三、法理评析

对于上述分歧意见，笔者赞同第二种意见，理由如下：

（一）“蚂蚁借呗”平台本身无法成为诈骗犯罪的对象

诈骗罪以行为人具有非法占有目的为前提，通过虚构事实或者隐瞒真相等手段骗取数额较大公私财物。诈骗罪的构成前提是受害人因诈骗手段导致陷入错误认知从而处分财物。本案中，诈骗犯罪的对象并非黄某源，因为黄某源手机已经被扣押，无法也从未陷入错误认知。因此，焦点就在于“蚂蚁借呗”平台能否被欺骗，以及被骗之后是否具有处分财物的权限。

1．作为互联网虚拟金融平台的“蚂蚁借呗”平台本身无法被骗。“蚂蚁借呗”平台本质上属于机器设备与虚拟网络的综合体，能否被骗应该立足现有法律规定。最高人民检察院曾以批复形式明确：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）机上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗追究其刑事责任。因此，有观点认为既然ATM机可以被骗，那么同属机器设备的“蚂蚁借呗”平台也能被骗。笔者认为，机器不能被骗在我国司法界属于主流观点，目前法律并未规定机器能够成为被诈骗对象。张明楷教授就主张“诈骗罪中的受骗者只能是自然人，机器不能成为诈骗罪的受骗者，因为机器不可能存在认识错误”；黎宏教授也曾经撰文，认为诈骗罪必须针对自然人。其次，高检院的批复属于法律拟制，适用范围应该限定在“利用ATM机实施犯罪”，不能做扩大解释。结合本案，“蚂蚁借呗”平台没有被骗，也不能被骗。

首先，对于“蚂蚁借呗”平台而言，贷款只需用户使用手机进行非面对面操作即可完成，即：只要输入正确用户名和密码，在满足贷款条件情况下，签署同意网络协议书，平台就完成贷款审核，且并不需要附加人脸识别等类似于当面认证的方式予以确认，发放贷款只是程序性操作。对于操作终端是否是用户本人所有，输入用户名及密码是否是用户本人操作，平台无法也无义务进行识别。

其次，“蚂蚁借呗”平台不能体现自然人的意志，不能被骗。可以被骗的前提是被诈骗对象有独立意志并进行事物的判断，自然人可以在意志驱动下进行事情的判断，做出决策，产生正确或者错误的认知。对于“蚂蚁借呗”平台而言，只是开发商设计的程序代码，简化贷款发放程序。其发放贷款与否就是根据预先已经设计好的程序代码执行指令，不存在随机应变和独立意志。

最后，“蚂蚁借呗”平台背后的操作人员也不存在被骗的可能性。本案中，只有实际借款人黄某自己知晓虚构用户身份，平台及其背后操作人员均不能识别黄某源身份被他人冒用，“蚂蚁借呗”平台工作人员所接触到的信息和平台一致，即一个账户名称和借款人输入的密码，因此，平台的系统及其操作人员无法根据平台规则识别该账户操作人员真实身份。凭借密码，行为人取得支配平台账户资金的权利，平台背后管理者也不存在认识错误的可能性。(https://www.daowen.com)

2．“蚂蚁借呗”平台不具有财物处分权限。获取“蚂蚁借呗”平台的贷款需要经过这个流程：登录平台—输入正确贷款指令—签署同意协议—平台发放贷款—用户获得贷款。“蚂蚁借呗”平台具有发放贷款的权限。贷款一旦发放成功，归属用户所有，用户即取得该笔款项的所有权和处分权。“蚂蚁借呗”平台无权也无法转移、处分用户的财产。其行为正当性依据来自用户正确操作指令，如果不能输入正确用户密码，平台无法执行相关操作。因此，“蚂蚁借呗”平台不具有诈骗罪中，财产处分以被害人处分意思为前提的构成要件，其失去对贷款的占有后，不再具有处分权限。

（二）本案符合盗窃罪构罪要件

实践中，是否陷入错误认知和是否基于错误认知处分财产是诈骗罪与盗窃罪的区分关键。笔者上文已经分析，“蚂蚁借呗”平台不能成为被骗对象，对平台内资金亦不具有控制和处分行为，足以排除黄某的行为构成诈骗犯罪的定性可能。但是不构成诈骗犯罪是否就代表符合盗窃罪构罪要件，笔者认为，需要结合法律规定及涉案人员行为具体认定。我国《刑法》规定，盗窃罪要求以非法占有为目的，通过秘密窃取等手段，窃取他人财物的行为，构罪重点在于行为人窃取财物的秘密性和行为人获取财物的主动性。

1．黄某的行为符合秘密窃取的形式。“秘密窃取”是指行为人采取盗窃公私财物时相对于财物所有人、保管人、经手人未被发觉。有观点认为，行为人获取他人账户信息，并将网络平台内的钱款取走对于平台而言是公开的，这种公开窃取的行为与盗窃罪要求的秘密窃取相违背。笔者认为，该观点未区分清楚“决定性犯罪行为”与“辅助性犯罪行为”，因为界定犯罪行为定性的是决定性犯罪行为。正如最高检指导性案例——“朱影盗窃案”的裁判理由所揭示的法理：“在使用欺骗和窃取手段的侵财案件中，认定行为性质属于盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗，盗窃案中通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为”。

本案中，平台交付财物行为是行为人黄某欺诈行为作用的结果，但是本案犯罪行为并未因平台交付财产而结束，因为平台交付贷款只是进入被害人黄某源的账户，行为人黄某并未取得该财产，其行为的最终目的在于将进入黄谋源账户的资金占为己有，即本案起决定性作用的是行为人黄某将进入被害人账户的资金占为己有。黄某在被害人不知情的情况下，转移被害人对财物的占有，符合盗窃罪中秘密窃取的特征。

2．行为人主动获取财物。盗窃罪体现在行为人获取财物手段的主动性，如扒窃、入室盗窃；诈骗罪体现在被害人主动交付财物。本案办理中，有观点认为，行为人在“蚂蚁借呗”平台上输入用户名、密码时，已经虚构了其为平台主人或者得到本人授权的事实，从而让平台误以为是用户本人的意思表示而主动交付财物，因此不符合盗窃罪中“主动获取财物”的要件。笔者认为，该观点没有考虑到网络犯罪活动的特殊性，与一般盗窃犯罪中窃取财物不同的是，本案行为人黄某的行为发生在网上，其主动输入账号及密码，非法申请网络平台贷款，并将贷款转移出来供自己使用，上述非法转移财产的行为本身就是一种夺取型财产犯罪，输入账号、密码及取款的行为本身就是一系列主动获取财物的行为。“蚂蚁借呗”平台作为一种新型网络金融平台，与传统物理空间取财手段和表现形式不同，但不影响主动获取财物行为的成立。