共同犯罪的理论之争

网络犯罪高度依赖信息技术，较于传统犯罪具有较强的隐蔽性。司法机关办理的网络犯罪及其相关的案件中，往往直接实施网络犯罪活动的嫌疑人没有到案，而提供技术支持、广告推广、支付结算帮助的人员更容易被侦查机关抓获到案。抓获到案的犯罪嫌疑人往往与上游犯罪人员没有特别直接的联系，甚至不清楚上游人员的任何身份信息，没有与具体实施网络犯罪的上游人员进行过任何沟通。这就导致共同犯罪故意的认定出现了些许障碍。

（一）问题的引出

关于帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的关系，学界的观点有着较大的分歧。大部分学者认为，帮信罪属于“帮助行为正犯化”，也即《刑法》出于贯彻罪行均衡、消解“片面共犯”等角度的考量，将帮助行为以单独罪名进行正犯化处理；但帮助行为正犯化一定程度突破了共同犯罪理论。而也有学者认为，帮信罪只是“帮助犯的量刑规则”，也即帮助犯没有被《刑法》上升到正犯的高度，帮助行为仍旧是帮助犯，只是《刑法》对其量刑进行了单独的规定。与刑法总则关于从犯的量刑规则，属于特殊规则与一般规则的关系，应当优先适用。除了这两种情形，张明楷教授认为刑法分则对帮助行为设置法定刑的模式，还有帮助犯的相对正犯化这一模式，指的是帮助行为是否被规定为正犯，须对帮助行为是否值得科处刑罚进行判断。并列举了协助组织卖淫罪这一罪名。何种模式更能符合帮信罪的立法原意，应结合本罪在司法实践当中的入罪进行综合考量。

（二）帮助行为正犯化

如果单独考量帮信罪的行为，仅为他人提供技术支持、支付结算、广告推广的行为，不能单独构成犯罪。其刑罚的该当性在于为上游的网络犯罪提供了实质性的帮助，妨害了国家对网络、对银行卡的管理秩序。该种行为还在一定程度上侵犯了司法秩序，因行为人提供技术支持、支付结算帮助的行为，导致司法机关难以查获直接实施网络犯罪的犯罪嫌疑人。该帮助行为与上游网络犯罪构成共同犯罪，方能对其进行定罪处罚。(https://www.daowen.com)

而根据共同犯罪理论，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同的犯罪行为和共同的犯罪故意是共同犯罪的要件。但。帮助行为正犯化，意味着将共同犯罪中帮助行为不需要以正犯认定为基础，在正犯未认定时，也可予以单独认定。其理论基础在于“共犯独立性”学说，具体是指共犯或者说帮助犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯或帮助犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。该学说一定程度对共同犯罪理论的突破，进一步可深究至犯罪征表说。

具体到帮信罪中，认定其帮助行为正犯化，突破了共同犯罪故意要件和共同行为要件。也就是说，帮信罪的行为人只要“明知”他人利用信息网络事实犯罪，与网络犯罪的实施者不需要有明确的共同犯罪故意，也不需要有直接的沟通和联络；另一方面，双方构成共同犯罪，也不要求双方存在共同的犯罪行为。一方单纯的提供支付结算等帮助，一方直接实施网络犯罪行为，双方不存在直接的意思联络。但行为人明知上游人员利用信息网络实施犯罪，而上游人员也明知下游人员为其提供了帮助，也利用该帮助实施了网络相关犯罪，仍然可以认定双方具有概括的同一犯罪故意。采用帮助行为正犯化学说，也并不等同于认可了帮助犯的独立性。

（三）独立的量刑规则

与共犯独立性相对应的是共犯从属性说，是指帮助犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪。张明楷教授明确反对帮信罪的帮助行为正犯化，并推崇“帮助犯的量刑规则”学说，正是以共犯从属性学说为基础。该观点认为帮助行为依然是帮助犯，《刑法》条文对其单独规定为法定刑。根据两高关于帮信罪的司法解释来看，对帮信罪的定罪与量刑都在一定程度上受上游犯罪的影响，如提供支付结算金额的大小，直接影响是否构罪以及量刑的高低。

独立的量刑规则虽然没有突破共同犯罪理论，但在严格遵循共同犯罪故意要见的前提下，忽视了新型网络犯罪一对多、不接触、远程控制等特点。当上游犯罪无法查证属实，而直接对帮助行为进行定罪处罚，有《刑法》规定的一致性与刑罚的均衡性。严格按照传统的共同犯罪理论进行定罪，将会极大提高帮信罪的入罪门槛，不利于打击网络及其相关犯罪的帮助行为，更难从源头上治理网络相关犯罪。