二、案件分析
本案的争议点聚焦于两个问题:1.民警A利用办案中获得的嫌疑人扣押在案的手机中的各平台支付密码,擅自将支付宝、微信支付平台和已绑定银行卡内的相关资金转入自己账户的行为如何定性;2.民警A冒用嫌疑人身份套用花呗、网商贷等网商平台小额贷款的行为如何定性。对于上述两个问题,现实中存在较大争议,法院判决也常有差异,常见观点有贪污、盗窃、诈骗(包括信用卡诈骗、贷款诈骗)等。下面笔者对上述行为分别进行剖析。
第一种行为,即民警A利用办案中获得的嫌疑人扣押的手机中的各平台支付密码,进入支付宝、微信平台取走嫌疑人平台内和绑定银行卡内资金的行为如何定性?
实务中对上述行为有以下几种观点:
1.第一种观点认为:A的行为构成贪污罪。根据我国《刑法》三百八十二条规定,贪污罪是指,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其一,A系国家工作人员;其二,A获取嫌疑人手机和支付密码是利用了职务上的便利,在B、C、D扣押的手机入库前,A利用办案中保管3名嫌疑人被扣押的手机以及通过办案讯问案件的职权便利获得3名嫌疑人手机和其中第三方平台支付宝密码转移走了嫌疑人平台和关联卡内资金;其三,B、C、D三名嫌疑人的手机为查办案件需要依法被A所在的公安局扣押,三人的手机密码和支付宝、微信密码也因办案所需被民警获取,涉案手机微信、支付宝账户和关联银行卡账户中,开设赌场所得以及赌资与嫌疑人合法财产高度混同,在法院作出判决后,应依法对其中违法所得以及赌资进行没收或者追缴,因此涉案手机中的微信、支付宝平台和其关联银行卡内账户应当视为国家机关管理中的私人财产,以公共财产论。综上,A作为国家工作人员利用职务上的便利,侵吞公共财产,其行为构成贪污罪。
2.第二种观点认为:A的行为构成盗窃罪。持上述观点者认为,微信、支付宝平台仅是一种第三方以其信用作为保证的一种快捷电子预付方式,支付宝、微信本身不同于银行等金融机构,其无经营存款存储的资格。所以用户在支付宝、微信平台存放资金的账户是一种虚拟账户,而真正的资金存在支付宝、微信绑定的银行卡账户内。用户通过掌握App和支付密码对上述资金进行控制,支付宝、微信仅按照密码指令向银行发起资金划拨的指令,完成其快捷支付的使命。因此,支付平台只是按照指令操作的一个高级程序,机器是无法被骗的,所以B、C、D的第三方平台内资金是A在违背上述3人意思的情况下,通过秘密手段转移方式,切断B、C、D通过掌握自己手机和密码建立起来的占有、支配关系,故A的行为构成盗窃罪。
3.第三种观点认为:A的行为构成信用卡诈骗罪。持该观点者认为,A主观上没有秘密窃取的心态,其主观意图是通过掌握到的App和支付密码虚构其是平台资金所有者和持卡人身份的事实,通过微信、支付宝平台发送的指令来骗取银行划款。因为第三方支付平台的资金的最初发行人和最终兑换人都是信用卡账户。因此,A的行为构成的是冒用类型的信用卡诈骗罪。
笔者认为:首先,A的行为不能构成贪污罪,其主要原因在于,对B、C、D三名嫌疑人的手机的扣押以及为查实案情司法机关获取该手机内所有关联支付账户的密码不等同于将扣押的财物的外延可以扩展到手机内所有支付平台和关联账户中的资金,扣押和保管的财务是手机本身,若查办案件中司法机关得到其中关联账户密码就等同于上述账户内的资金被司法机关保管,成为一种国家机关管理中的公共财产,那司法办案规程中的各类扣押、查封手续就没有设置的必要,而在公权力介入个人领域进行调查的过程中,个人财产的保护将形同虚设。因此,笔者不赞成第一种观点。(https://www.daowen.com)
其次,A冒用上述三名被害人身份进入支付宝、微信,通过输入正确的密码,从支付宝、微信平台支取被害人托管给平台的资金,笔者认为应当定性为诈骗罪。从行为人A客观行为看,是秘密手段窃取还是虚构事实隐瞒真相手段骗取?笔者认为更符合虚构的骗取而非秘密的转移,行为人是通过冒用被害人身份对平台下达支取命令,使得平台误以为是被害人本人操作,才向银行转达了划款指令,最后使得平台内资金被支取。如果平台知道真相,是不会同意将该笔托管的资金从账户中支取出去的。另外笔者认为A通过支付宝、微信绑定的银行卡进行转账和消费的行为,系冒用他人信用卡,应认定为信用卡诈骗罪。对于绑定手机的App的信用卡,虽然使用中没有实体的银行卡,但实际上银行卡绑定微信、支付宝后,只是在支取过程中多了一个平台作为中介,并不能改变其实际消费中使用了信用卡支付、取现的功能。
至于实务中持盗窃罪、反对诈骗罪观点的,认为因为第三方不具有现金存储经营资质,所以第三方支付平台并不占有被害人资金,只能按照支付指令划拨资金,故第三方支付平台不存在被骗的可能性。笔者认为,这种说法不能成立。用户系平台内资金的所有者无疑,但用户并不实际占有该笔资金,是根据此前和平台达成的协议,在需要平台提供资金支付服务时候,向平台展示约定的支取密码和账户来实现资金支取,从而实现对资金的支配和占有。所以这里第三方平台相当于用户的一个占有辅助人身份,有随时根据用户指令划拨资金的权利,自然就有处分权,也自然有被骗的可能。
第二种行为,即A通过办案中获取的嫌疑人身份和支付密码信息,冒用嫌疑人身份,从各网贷平台借贷和透支的行为如何定性?
第一种观点认为:A的行为构成贷款诈骗罪。持该观点者认为:A以嫌疑人B、C、D的身份信息,操作三名嫌疑人的手机,以三名嫌疑人名义申请贷款或者透支,使得平台陷入错误认识发放贷款。系冒用他人名义,套取金融机构的信贷消费,因此其行为符合贷款诈骗罪的构成要件,应当以贷款诈骗罪追究其刑事责任。
第二种观点认为:A的行为构成盗窃罪。持该观点者认为:A以非法占有为目的,在被害人B、C、D不知情的情况下,通过掌握到的被害人信息和支付密码,冒用他人身份,为他人设定债务,在相关款项发放进入被害人账户内后,又通过掌握的支付密码直接消费或者将发放的款项转移至自己的账户再进行消费,因此其是在被害人不知情、且无此处分意识的情况下,通过秘密设定债务这种手段造成被害人财产损害,其行为符合盗窃罪构成要件,应当以盗窃罪追究其刑事责任。
笔者认为,A的上述行为应当分两种看,其通过支付宝的花呗等功能透支的资金,应当认定为信用卡诈骗罪,因为如前所述,支付宝第三方支付平台透支最后的兑现者也是银行卡,也就是说花呗是银行卡透支功能在网络支付上的延伸,因此A的这种冒用他人身份透支他人花呗的行为构成信用卡诈骗罪。而其冒用他人身份,通过借呗、网商贷平台向各大金融机构申请贷款的行为应定性为贷款诈骗罪。理由是若将A冒用被害人B、C、D的身份,秘密套取支付平台透支额度和平台信贷消费的行为定性为盗窃罪,那么上述透支额度和信贷消费额度应当在被害人B、C、D的控制下,但是从本案看,B、C、D直至案发前都对该笔财产是自己的个人财产不知情也从未实际占有过。A盗取的这笔财物对刑拘在案被害人来说,既无观念上的占有,也无事实上的占有。反之,其实A以虚假身份向平台透支或者信贷时候,该笔款项实际占有人和支配人是金融机构,本案中A是利用自己掌握三名被害人信息和支付密码,通过输入身份信息和支付密码的方式,使得金融机构陷入错误认识,从而给予透支额度和发放贷款。该行为满足贷款诈骗罪的构成要件。
另外因为本案客观上的被害人是两位,一位是金融机构,一位是被冒用身份的人。相信很多持盗窃罪观点者认为,金融机构是根据正确的支付密码、短信验证信息受理信贷,因为输入信息和相应指令准确,金融机构是凭借这些准确的指令做出反应,其已尽到谨慎审查义务。反观,日常生活中,许多被害人被犯罪分子透支信用平台额度和套取贷款,是因为没有慎重管理自己的手机、支付密码等个人财物和信息。所以,本着公平和风险自担的原则,损失的风险应当有错误的被害人承担。但是,笔者认为,没有过错不等于没有陷入错误认识,金融机构就是因为相信自己准许透支和发放贷款的用户是被害人本人才提供相应消费和贷款,因此金融机构事实上陷入了错误认识是客观存在的。不能因为被害人有一定过错,就可以混淆罪责,不顾构罪要件将刑事案件的被害人身份安在有过错或者过错中的被害人的一方。