关于以土地使用权作价出资

根据《土地管理法》，土地使用权包括国有土地使用权和集体土地使用权。

就国有土地使用权而言，根据《土地管理法实施条例》第29条第三项、《城市房地产管理法》第28条的规定，依法取得的国有土地使用权，可以依照法律、行政法规的规定，作价出资或入股；其中，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和第46条，划拨土地使用权，在符合该暂行条例规定的条件时，在取得土地管理部门和房产管理部门批准的前提下，也可以作价入股。

就集体土地使用权而言，由于《土地管理法》第60条规定了“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”，因此，在满足特定的条件并取得批准的情况下，集体土地使用权也可以作价入股。

此外，由于《农村土地承包法》（2009年修正）第49条规定了“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”，因此，符合条件的农村土地承包经营权也可以依法作价入股；对此，农业部制定了《农村土地承包经营权流转管理办法》，对以农村土地承包经营权作价入股进行了规范。

值得注意的是，以土地使用权作价出资，应当遵守《土地管理法》《土地管理法实施条例》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《农村土地承包法》等有关土地管理的法规，取得相关主管部门的批准，并办理相应的土地使用权变更登记手续；否则，可能会被认定为“未依法全面履行出资义务”。比如，《公司法司法解释三》第8条规定了：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”(https://www.daowen.com)

甚至，公司章程中有关以土地使用权出资的条款，可能也会因违反上述法律法规的相关规定而被认定为无效。

比如，在2016年5月20日就北京治政工贸发展有限公司（以下简称“治政公司”）与北京市八大处农工商总公司（以下简称“八大处总公司”）与公司有关的纠纷二审案作出的（2016）京01民终2242号民事判决书中，针对治政公司的公司章程第五条关于八大处总公司以集体所有土地、房产向其出资的规定，北京市第一中级人民法院就认为：“《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：‘任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外’；第六十条规定：‘农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准’。本案中，治政公司并非乡镇企业，金瑞投资公司以集体所有土地出资，应依照前述规定经相关部门批准。但从本案查明的事实来看，治政公司章程第五条在未提出办理审批手续的情况下直接规定以实物进行出资，以该土地使用权出资实际上亦未依法取得相关部门的批准。同时，根据房地一体的原则，土地使用权与房屋所有权在权利主体的归属上应保持一致，在土地使用权因违反法律规定而无法变更权利主体的情况下，该土地上所附着的建筑物的权利主体亦无法发生变更。因此，一审法院判决确认《北京治政工贸发展有限公司章程》第五条关于北京金瑞投资有限公司以集体所有土地、房产向北京治政工贸发展有限公司出资的规定无效，具有事实及法律依据……”

值得一提的是，在依照法律规定以依法取得的土地使用权作价出资时，股东可以将土地使用权的全部年限作价出资，也可以将土地使用权的部分年限作价出资。

对此，2009年7月29日的《最高人民法院民二庭关于“股东以土地使用权的部分年限对应价值作价出资，期满后收回土地是否构成抽逃出资”的答复》（〔2009〕民二他字第5号函）认为：“土地使用权不同于土地所有权，其具有一定的存续期间即年限，发起人将土地使用权出资实际是将土地使用权的某部分年限作价用于出资，发起人可以将土地使用权的全部年限作价用于出资，作为公司的资本。发起人将土地使用权的部分年限作价作为出资投入公司，在其他发起人同意且公司章程没有相反的规定时，并不违反法律法规的禁止性规定，此时发起人投入公司的资本数额应当是土地使用权该部分年限作价的价值。在该部分年限届至后，土地使用权在该部分年限内的价值已经为公司所享有和使用，且该部分价值也已经凝结为公司财产，发起人事实上无法抽回。由于土地使用权的剩余年限并未作价并用于出资，所以发起人收回土地使用权是取回自己财产的行为，这种行为与发起人出资后再将原先出资的资本抽回的行为具有明显的区别，不应认定为抽逃出资。发起人取回剩余年限的土地使用权后，公司的资本没有发生变动，所以无须履行公示程序。”