职工代表董事的设置及其产生办法
《公司法》第44条第二款规定了职工代表董事的设置要求和职工代表董事的产生办法。
（一）关于职工代表董事的设置要求
《公司法》第44条第二款第一句是关于职工代表董事设置的规定。
对于“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”，由于《公司法》第44条第二款使用的是“应当”的表述，因此，这类有限公司如果设立董事会，其董事会成员中就必须有职工代表董事。
对于除“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”以外的其他有限公司，由于《公司法》第44条第二款使用的是“可以”的表述，因此，其他有限公司如果设董事会，《公司法》本身不强制要求其董事会成员中必须有职工代表董事，其他有限公司可以选择设职工代表董事，也可以选择不设职工代表董事。不过，国有独资公司虽然不属于两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”，而属于“其他有限责任公司”，但是，《公司法》第67条第一款明确要求国有独资公司必须设董事会，并且其董事会成员中应当有公司职工代表。
值得注意的是，无论是“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”，还是其他的有限公司，如果其根据《公司法》第50条的规定不设董事会而只设一名执行董事，都不必设职工代表董事。
此外，与《公司法》第51条第二款明确要求有限公司的监事会中必须有职工代表并且“职工代表的比例不得低于三分之一”不同，《公司法》第44条第二款虽然要求“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”的董事会成员中必须有职工代表董事，但《公司法》本身并没有对职工代表董事的人数、比例作出规定，由此，“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”可以只设1名职工代表董事，也可以设多名职工代表董事，只要依法制定公司章程或依法通过公司章程中的有关设立职工代表董事的条款即可。
与职工代表董事的设置相关，有必要厘清《公司法》第44条第二款所说的“国有企业”和“其他国有投资主体”的范围。
首先一个问题是，《公司法》第44条第二款所说的“国有企业”，包括哪些企业？考虑到《公司法》专设了“国有独资公司”一节，并且《公司法》第44条第二款也没有“另有规定的除外”的但书，我理解，《公司法》第44条第二款所说的“国有企业”应不包括“国有独资公司”；进而，我理解，《公司法》第44条所说的“国有企业”应指狭义的国有企业，主要指全民所有制企业，亦即国家统计局、国家工商行政管理总局《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字〔2011〕86号附件）第3条所说的“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”
另一个问题是，《公司法》第44条第二款所说的“其他国有投资主体”包括哪些？结合《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》、国家统计局、国家工商行政管理总局《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字〔2011〕86号附件）、《国内投资民用航空业规定》（交通运输部令2017年第34号）第3条第三款[47]、《文化部文化产业投资指导目录》（部便函〔2009〕42号）等法规的规定，我理解，《公司法》第44条第二款所说的“其他国有投资主体”应当包括除全民所有制企业之外的各级政府及其授权的国有资产投资机构、国家授权投资的机构、国家授权的部门、国有独资公司、国有控股企业（包括国有控股公司）。
（二）关于职工代表董事的产生办法
在产生办法方面，公司董事会中的职工代表董事与股东代表董事的产生办法是不同的。根据《公司法》第37条第一款第二项、第61条和第67条第二款，有限公司董事会中的股东代表董事由公司的权力机构选举产生或委派；根据《公司法》第44条第二款、第67条第二款，有限公司董事会中的职工代表董事不由公司的权力机构选举或委派，而应由公司全体职工民主选举产生。
在具体形式上，《公司法》第44条第二款规定了有限公司的职工民主选举产生职工代表董事的形式包括了职工代表大会、职工大会或者其他形式。
一是，关于职工代表大会和职工大会。根据中华全国总工会制定的《企业民主管理规定》（总工发〔2012〕12号），职工大表大会和职工大会都是职工行使民主管理权力的机构，是企业民主管理的基本形式；企业可以根据职工人数来确定是召开职工代表大会还是召开职工大会。不过，根据《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》（总工办发〔2011〕53号），企业职工人数在50人以下的，应当召开职工大会，而不是召开职工代表大会。
根据《企业民主管理规定》（总工发〔2012〕12号），企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的5％确定，最少不少于30人。职工代表大会的代表由工人、技术人员、管理人员、企业领导人员和其他方面的职工组成；其中，企业中层以上管理人员和领导人员一般不得超过职工代表总人数的20％。
二是，关于其他形式。结合中华全国总工会和原国家经济贸易委员会《关于国务院确定的百家现代企业制度试点中工会工作和职工民主管理的实施意见》（总工发〔1996〕6号）的规定，“其他形式”可以包括由工会代表职工这一形式。
对于“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”，以及自主选择设立职工代表董事的其他有限公司来说，其职工代表董事的产生办法都应当遵守《公司法》第44条第二款的规定。不过，值得注意的是，对于其他有限公司中的国有独资公司，《公司法》第66条第二款明确要求董事会成员中的职工代表的产生办法为“由公司职工代表大会选举产生”，不包括《公司法》第44条第二款所说的“职工大会”或“其他形式”。
《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（总工发〔2006〕32号）对职工董事人选的条件和人数比例、职工董事的产生程序、职工董事的职责、职工董事的任期、补选、罢免等事项提出了若干意见，实务中应当关注相关公司职工董事的设置是否符合总工发〔2006〕32号文的要求。