第三章　有限责任公司的股权转让

第七十一条　【有限公司股权的转让】

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

条款注释

《公司法》第71条共四款，第一款规定了有限公司股东之间可以相互转让股权，第二款对有限公司股东向股东以外的人转让股权应当履行的内部程序作出了规定，第三款对有限公司股东向股东以外的人转让股权时其他股东的优先购买权及其行使作出了规定，第四款则允许有限公司的章程对股东转让股权另行作出规定。

值得注意的是，《公司法》第71条的规定仅适用于有限公司，不适用于股份公司（当然，股份公司的股东也可以向其他股东或股东以外的人转让其在股份公司的股份，但这种转让权是基于其对股份的处分权），《公司法》没有赋予股份公司的股东对其他股东转让股份的同意权或优先购买权。

一、有限公司股东之间的转让股权

由于《公司法》第71条第一款使用了“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”的表述，因此，有限公司的股东可以向其他股东转让其在公司的全部或部分股权。

此外，由于《公司法》第71条第一款既没有像《公司法》第71条第二款针对有限公司的股东向股东以外的人转让股权那样使用“应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”的表述，更没有像《公司法》第71条第三款针对有限公司的股东向股东以外的人转让股权那样使用“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”的表述，更没有像《合伙企业法》第22条第二款针对合伙企业的合伙人之间转让其在合伙企业中的财产份额那样使用“合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人”的表述，因此，有限公司的股东向其他股东转让股权，不需要通知其他股东，更无需取得其他股东的同意，其他股东也不享有优先购买权。

对此，在2016年1月10日就林俨儒、福建鑫海冶金有限公司与林梅灼、蒋校股权转让合同纠纷上诉案作出的（2015）民二终字第176号民事判决书中，最高人民法院认为：“根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款‘有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权’的规定，股东之间转让股权，无须经过股东会决议程序，不涉及其他股东的优先购买权问题。因案涉股权转让合同签订时，林梅灼及林俨儒均为鑫海公司的股东，系股东之间转让股权，而非对外转让股权，故林俨儒、鑫海公司以案涉股权转让因侵害其他股东优先购买权而无效的主张，无法律依据，本院不予支持。”

此外，在2010年4月6日就罗安与黄元军、毛锦明、孔红霞、淮南市荣胜锦元房地产开发有限公司、孔德辉股权转让合同纠纷上诉案作出的（2010）皖民二终字第0032号民事判决书中，安徽省高级人民法院认为：“因本案股权转让发生于股东之间，根据《中华人民共和国公司法》第七十二条[1]第一款‘有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权’之规定，股东之间转让股权并不存在优先购买之情形。《中华人民共和国公司法》第七十二条[2]第二款所规定的股权优先购买权系针对公司股东向股东以外的人转让股权，其他股东享有优先购买的权利，并不适用于股东之间转让股权。《中华人民共和国公司法》第七十二条[3]第三款所规定的‘股东按各自出资比例行使优先购买权’仅适用于股东向股东以外的人转让股权。《中华人民共和国公司法》第七十二条[4]第四款规定‘公司章程对股权转让另有规定的，从其规定’。本案荣胜房地产公司章程第二十条规定‘股东之间可以相互转让其出资’，并未对股权转让作出另外规定。故毛锦明、黄元军将其股权转让给罗安并不违反公司法和公司章程的规定，亦并不存在侵犯孔红霞的有关权利。”

不过，根据《公司法》第71条第四款关于“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定，有限公司依法制定的公司章程可以对有限公司的股东向其他股东转让其在公司的全部或部分股权作出与《公司法》第71条第一款不同的规定，比如，对有限公司的股东之间的股权转让施加某些限制性规定或者附加特定的条件，或者要求有限公司的股东向其他股东转让股权遵守与有限公司的股东向股东以外的人转让股权同样的要求。

二、有限公司股东对外转让股权的要求

针对有限公司股东向股东以外的人转让其在公司的部分或全部股权，《公司法》第71条第二款和第三款分别提出了相应的要求，赋予了其他股东同意权和相应的优先购买权。

（一）其他股东的同意权

针对有限公司的股东向股东以外的人转让其在公司的全部或部分股权，《公司法》第71条第二款第一句首先规定了“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”其中，根据《民法总则》第205条关于“民法所称的‘超过’，不包括本数”的规定，《公司法》第71条第二款第一句所说的“经其他股东过半数同意”中的“过半数”，不包括半数，这是一种简单多数的人数决。

据此，在有限公司的股东向股东以外的人转让股权时，其他股东享有同意权；不过，根据《公司法》第71条第二款第二句和第三句的规定，这种同意权是相对的，并非只要股东不同意，其他股东就不能向股东以外的人转让股权。

值得注意的是，由于《公司法》第71条第二款第一句使用了“经其他股东过半数同意”的表述，因此，对于有限公司的股东向股东以外的人转让股权，《公司法》实行的是类似于“人数决”的同意机制，而不是“资本决”的同意机制；另外，由于《公司法》第37条第一款没有将“对股东向股东以外的人转让股权作出决议”列为股东会职权，《公司法》第71条第二款所说的“经其他股东过半数同意”无需召开股东会会议，由各个其他股东分别作出是否同意的意思表示即可。当然，从便于保存证据和提高效率的角度，必要时，可以召开股东会会议并由其他股东明确作出同意转让股东对外转让股权。

在赋予其他股东同意权的基础上，《公司法》第71条第二款第二句和第三句也对股东对外转让股权时如何进行通知、其他股东如何表示同意作出了规定。

第一，《公司法》第71条第二款第二句要求转让股东通过书面方式向其他股东发出关于股权转让事项的通知，征求其他股东同意。

不过，《公司法》本身没有对其中的“股权转让事项”的具体内容作出规定。

就《公司法》第71条第二款第二句所说的“股权转让事项”而言，结合《公司法司法解释四》第17条第二款关于“经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持”的规定和第18条关于“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素”的规定，并参考2016年4月12日公布的《公司法司法解释四（征求意见稿）》第25条的规定[5]，同时，考虑到其他股东行使优先购买权必须基于“同等条件”，这也意味着，转让股东必须将其与股东以外的人达成的转让股权的全部条件告知其他股东，否则其他股东将无法行使优先购买权，因此，我倾向于认为，《公司法》第71条第二款第二句所说的“股权转让事项”应包括“受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同的主要内容”；并且，其内容“不仅包括对外转让的意思表示，还应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整对价”[6]。

此外，由于《公司法》第71条第二款第二句还使用了“书面通知其他股东征求同意”的表述，因此，转让股东对外转让股权时向其他股东发出的书面通知，还应当包含“征求其他股东同意或不同意的意见”的内容。

对此，在2013年12月22日就丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷再审案作出的（2012）民抗字第32号民事判决书中，最高人民法院认为：“股东优先购买权是相比于股东以外的买受人而享有的优先权，因此，股东行使优先购买权的前提是，拟出让股东与股东以外的人已经就股权转让达成合意，该合意不仅包括对外转让的意思表示，还应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整对价。”

值得一提的是，就通知方式而言，尽管《公司法》第71条第二款第二句使用了“书面通知”的表述，但是，《公司法司法解释四》第17条对此进行了扩大解释，允许转让股东既可以以书面方式，也可以以“其他能够确认收悉的合理方式”通知其他股东征求同意。

值得注意的是，由于《公司法》第71条第一款没有要求只有已经缴足出资的股权才可以转让，因此，在有限公司的章程未作其他规定的情况下，未缴足出资的股东也可以将其股权转让给其他股东或股东以外的人。对此，《公司法司法解释三》第18条第一款规定了“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，第二款规定了“受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”

此外，由于《公司法》第71条第二款第一句使用了“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”的表述，并没有规定转让股东只需向缴足出资的股东发出书面通知或只需经缴足出资的股东的同意，因此，在有限公司的章程未作其他规定的情况下，未缴足出资的股东，也属于转让股东应当征求同意并进行书面通知的对象。

第二，针对转让股东的征求同意的书面通知，如果其他股东在接到书面通知之日起满30日未作答复，《公司法》第71条第二款第二句对其他股东采取了法律推定的处理措施，即“视为该其他股东同意转让股东对外转让股权”。

这也意味着，对于转让股东对外转让股权，其他股东作出同意或不同意的答复的期限为自转让股东的书面通知送达之日起30日内。

结合《公司法司法解释四》第17条第一款关于“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意”的规定，我认为，《公司法》第71条第二款第二句所说的其他股东的“答复”，可以是书面的答复，也可以是口头的答复，只要能确认该答复是该其他股东的意思表示并且转让股东能够知悉即可。当然，从证据收集和提供的角度，应以书面答复为宜。

不过，值得注意的是，《公司法》第71条第二款第二句所说的“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”中的“满三十日”，其起算日期为“其他股东接到书面通知之日”；由于各个其他股东接到书面通知的日期可能不同，因此，其他股东作出同意或不同意的意思表示期限的届满日期可能也会不同，需要根据具体的情况来确定相关其他股东是否符合“视为同意转让”的条件。

此外，由于《公司法》第71条第二款第二句是在转让股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意的环境中使用“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”的表述的，结合《公司法》第72条关于“其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”的股东，我倾向于认为，《公司法》第71条第二款所说的“三十日”的期限，并非其他股东行使优先购买权的期限，而只是其他股东对转让股东对外转让股权作出同意或不同意答复的期限。

考虑到《公司法》第71条第二款第二句规定了“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”，因此，其他股东如果不同意转让股东对外转让股权，应当在接到转让股东的书面通知之日起30日内作出不同意转让股东对外转让股权的答复为宜。

第三，尽管《公司法》第71条第二款第一句赋予了其他股东对转让股东对外转让股东的同意权，但是，《公司法》第71条第二款第三句也对其他股东的同意权作了相应的限制，规定如果其他股东半数以上不同意转让股东对外转让股权，不同意的股东就负有购买转让股东拟对外转让的股权的义务；否则，也将被采取法律推定的处理措施，即“视为同意转让股东对外转让股权”。

根据《民法总则》第205条关于“民法所称的‘以上’，包括本数”的规定，《公司法》第71条第二款第三句所说的“其他股东半数以上不同意转让”中的“半数以上”，包括半数。在转让股东对外转让股权时，其他股东只要有半数不同意转让，就无法满足《公司法》第71条第二款第一句规定的“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”的条件。

《公司法》第71条第二款第三句使用的“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权”的表述，意味着：

一是，负有《公司法》第71条第二款第三句规定的购买转让股东拟转让股权的义务的其他股东，仅限于在转让股东征求同意过程中不同意转让股东对外转让股权的其他股东，同意转让股东对外转让股权的股东没有这样的义务。

二是，不同意转让股东对外转让股权的其他股东的此项购买义务，仅限于出现“其他股东半数以上不同意转让股东对外转让股权”的结果的情况下；在其他股东过半数同意转让股东对外转让股权的情况下，不同意转让股东对外转让股权的其他股东也没有购买转让股东的股权义务。

但是，根据《公司法》第71条第三款的规定，在其他股东过半数同意转让股东对外转让股权的情况下，不论是同意转让股东对外转让股权的股东，还是不同意转让股东对外转让股权的股东，都享有同等条件下的优先购买权。当然，公司章程另有规定的除外。

据此，如果某一股东有意购买转让股东准备对外转让的股权，该股东可以选择不同意转让股东对外转让股权；这样的话，如果能达到其他股东半数以上不同意转让股东对外转让股权，就不用适用《公司法》第71条第三款关于其他股东优先购买权的规定了。

不过，在其他股东半数以上不同意转让股东对外转让股权的情况下，不同意转让股东对外转让股权的其他股东购买该转让股权的条款和条件，与《公司法》第71条第三款所说的“同等条件”是一样的吗？对此，《公司法》未作规定。

考虑到转让股东在其征求其他股东同意的书面通知中已经包含了其准备对外转让股权的主要的条款和条件，不同意转让股东对外转让股权的其他股东也应当按照相应的书面通知里载明的条款和条件来购买，这与《公司法》第71条第三款所说的“同等条件”其实是一样的；在有多个不同意转让股东对外转让股权的其他股东负有购买该准备对外转让股权的情况下，同样也需要通过协商方式或按照各自的出资比例来确定各自的购买比例。

在其他股东半数以上不同意转让股东对外转让股权的情况下，如果其他股东不同意转让股东对外转让股权，但又不愿意或不能购买该转让的股权，《公司法》第71条第二款第三句后半句也采用了法律推定的机制，推定其同意转让股东对外转让股权。

不过，值得注意的是，《公司法》第71条第二款规定的是有限公司的股东对外转让股权时应当征求其他股东同意的事项，不涉及其他股东行使优先购买权的问题；尤其是，如前所述，《公司法》第71条第二款第二句所说的“三十日”的期限，并不是其他股东行使优先购买权的期限，而只是其他股东对转让股东对外转让股权作出同意或不同意意思表示的期限。

因此，在被《公司法》“视为同意转让”的情况下，根据《公司法》第71条第三款，如果其他股东的过半数同意（包括视为同意）转让股东对外转让股权，那么，被法律推定同意转让股东对外转让股权的股东，仍然享有同等条件下的优先购买权。

《公司法》第71条第二款第二句关于“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”和第三句关于“不同意转让却又不购买的，视为同意转让”的规定，是为了保障转让股东能够行使其对其股权所享有的处分权，确保股东能够通过转让股权的方式退出有限公司、不再作为有限公司的股东。

（二）其他股东的优先购买权

针对有限公司的股东向股东以外的人转让其在公司的全部或部分股权，在其他股东过半数同意（包括视为同意）转让股东对外转让股权的情况下，《公司法》第71条第三款赋予了有限公司的其他股东同等条件下的优先购买权；在此基础上，《公司法司法解释四》第17条第三款进一步明确了：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。”

在行使优先购买权的条件方面，《公司法》第71条第三款第一句所说的“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，意味着，有限公司的其他股东对转让股东对外转让的股权享有的优先购买权，需要满足3个条件：

一是，转让股东向股东以外的人转让股权。其他股东对股东之间的股权转让不享有《公司法》规定的优先购买权。

二是，转让股东对外转让股权取得了过半数的其他股东的同意（包括视为同意）。因此，有限公司其他股东所享有的优先购买权，应以其他股东过半数同意（包括视为同意）转让股东对外转让股权为前提；如果其他股东半数以上不同意转让股东对外转让股权，那么，《公司法》第71条第三款可能就不适用，而应适用《公司法》第71条第二款中的“不同意的股东应当购买该转让的股权”。

三是，要求行使优先购买权的其他股东应当基于跟转让股东已经与股东以外的人就其股权转让达成的条件同等的条件购买转让股东的股权。

值得注意的是，考虑到其他股东行使优先购买权必须基于“同等条件”，这也意味着，转让股东必须将其与股东以外的人达成的转让股权的全部条件告知其他股东，否则其他股东将无法行使优先购买权。

也因此，在2013年12月22日就丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷再审案作出的（2012）民抗字第32号民事判决书中，最高人民法院认为：“股东行使优先购买权的前提是，拟出让股东与股东以外的人已经就股权转让达成合意，该合意不仅包括对外转让的意思表示，还应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整对价。”

问题是，何为“同等条件”？《公司法》未作规定。《公司法司法解释四》第18条要求“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”这与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第10条对《物权法》第101条关于“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”的规定中的“同等条件”的解释[7]基本一致。

实践中，有的法院认为，《公司法》第71条第三款中的“同等条件”不仅包含转让价格，还包括付款期限、违约条款等其他对转让股东有利的条款[8]。我理解，这一观点是符合《公司法》第71条第三款规定的。

在享有优先购买权的主体方面，由于《公司法》第71条第三款使用的是“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”的表述，因此，在其他股东过半数同意转让股东对外转让股权的情况下，其他所有股东都享有同等条件下的优先购买权，既包括同意转让股东对外转让股权的股东（如果有不同意的其他股东的话），也包括不同意转让股东对外转让股权的股东。

在行使优先购买权的期限方面，《公司法》第71条第三款并没有对其他股东行使优先购买权的期限作出规定，这与《公司法》第72条明确规定了其他股东在法院强制执行转让股东的股权时行使优先购买权的期限为“自人民法院通知之日起满二十日”不同。如前所述，《公司法》第71条第二款所说的“三十日”的期限不是其他股东行使优先购买权的期限，而只是其他股东对转让股东对外转让股权作出同意或不同意意思表示的期限。我理解，有限公司的章程可以根据《公司法》第71条第四款的规定，对其他股东行使优先购买权的期限作出明确的规定。

不过，《公司法司法解释四》第19条对有限公司的其他股东行使优先购买权的期限提出了相应的要求：“有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。”

考虑到其他股东行使优先购买权必须基于“同等条件”，这也意味着，转让股东必须将其与股东以外的人达成的转让股权的全部条件告知其他股东，也因此，并结合《公司法司法解释四》第21条第一款关于“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外”的规定，其他股东行使优先购买权的期限应当自其各自收到转让股东对外转让股权的全部条件之日起计算。

在数个其他股东要求行使优先购买权的情况下，《公司法》第71条第三款第二句规定了这样的处理办法，即：先由要求行使优先购买权的其他股东协商确定各自购买的比例；在协商不成的情况下，再按转让时各自的出资比例行使优先购买权。

就“协商确定各自的购买比例”而言，由于《公司法》第71条第三款允许其他股东协商确定各自购买的比例，因此，其他股东可以约定由部分股东购买该转让股权的全部，而其他股东不购买。

就“按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”而言，考虑到其他股东主张行使优先购买权时尚未完成股权转让，我理解，《公司法》第71条第三款第二句后半句所使用的“转让时”，如果能调整为“接到书面通知时”或“发出书面通知时”，可能更为准确；此外，从字面意思和上下文看，《公司法》第71条第三款第二句所说的“出资比例”既可以指实缴的出资比例，也可以指认缴的出资比例，为避免发生争议，应由公司章程作出明确规定。

此外，在具体操作上，每一个其他股东行使优先购买权能够购买的转让股权的比例=该股东的实缴的出资比例（或认缴的出资比例）÷要求行使优先购买权的各个其他股东的实缴的出资比例（或认缴的出资比例）之和。

问题是，转让股东在向其他股东发出征求同意的书面通知之后，是否可以取消对外转让股权？对此，《公司法》本身未作规定。不过，最高人民法院倾向于认为，转让股东可以取消对外转让股权。《公司法司法解释四》第20条规定了：“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”；不过，《公司法司法解释四》第20条同时也规定了“其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。”

（三）小结

综合《公司法》第71条第二款和第三款的规定，在有限公司的股东对外转让股权的情况下，其他股东享有以下权利：

一是，知情权，即转让股东应将其对外转让股权的事项书面通知其他股东。

二是，同意权，即其他股东享有对转让股东对外转让股权作出同意或不同意的权利。

三是，在其他股东半数以上不同意转让股东对外转让股权时，其他股东中的不同意转让股东对外转让股权的股东有权购买该转让股权，否则就视为其同意转让股东对外转让股权。当然，这也可以理解成不同意转让股东对外转让股权的其他股东的义务。

四是，在其他股东过半数同意转让股东对外转让股权时，其他股东都享有同等条件下的优先购买权。

其中尤其需要注意的是，其他股东同意转让股东对外转让股权这一行为本身，并不意味着其他股东同时放弃了优先购买权，其他股东放弃优先购买权应以其在同意转让股东对外转让股权之外、作出的明确的意思表示为准。

（四）自然人股东转让股权是否需要取得配偶的同意

在涉及夫妻一方以夫妻共同财产对有限公司进行出资、另一方不是该公司股东的情形，夫妻一方转让股权是否需要取得配偶的同意？对此，《公司法》《婚姻法》都未作规定。

不过，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（2017年修正）（以下简称“《婚姻法司法解释二》”）第16条关于人民法院审理离婚案件时分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额的处理办法的规定看，在涉及夫妻一方以夫妻共同财产对有限公司进行出资、另一方不是该公司股东的情形，由于《婚姻法司法解释二》第16条使用了“夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶”“夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割”的表述，我理解，最高人民法院倾向于认为转让登记在夫妻一方名下的在有限公司的出资额所得的财产属于夫妻共同财产，但登记在夫妻一方名下的有限公司的出资额和基于该等出资额所形成的股权本身则不属于夫妻共同财产。

在2014年5月28日就艾梅、张新田与刘小平、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠二审案作出的（2014）民二终字第48号民事判决书中，针对艾梅、张新田夫妇提出的张新田未经其配偶艾梅同意签订的将登记在张新田名下的榆林市榆阳区常乐工贸有限责任公司（以下简称“工贸公司”）的股权转让给刘小平的股权转让协议无效的上诉理由，最高人民法院认为：“股权作为一项特殊的财产权，除其具有的财产权益内容外，还具有与股东个人的社会属性及其特质、品格密不可分的人格权、身份权等内容。如无特别约定，对于自然人股东而言，股权仍属于商法规范内的私权范畴，其各项具体权能应由股东本人独立行使，不受他人干涉。在股权流转方面，我国《公司法》确认的合法转让主体也是股东本人，而不是其所在的家庭。本案中，张新田因转让其持有的工贸公司的股权事宜，与刘小平签订了股权转让协议，双方从事该项民事交易活动，其民事主体适格，意思表示真实、明确，协议内容不违反我国《合同法》、《公司法》的强制性规定，该股权转让协议应认定有效。艾梅、张新田的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。”

此外，在2015年11月2日就谷实与赵晓娟股权转让纠纷二审案作出的（2015）辽民二终字第00341号民事判决书中，辽宁省高级人民法院也认为：“《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定‘夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权’。本案中，赵晓娟与谷德元系1989年1月16日结婚，谷德元组建宏缘公司系2007年7月，谷德元当时实缴注册资本240万元，故谷德元出资240万元，系谷德元与赵晓娟婚姻关系存续期间发生，在夫妻间没有特别约定的情况下，该出资款项应属夫妻共同财产，但在出资行为转化为股权形态时，现行法律没有规定股权为夫妻共同财产，其也不具有‘夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权’这样的属性。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定‘股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让’。本案宏缘公司股东谷德元、天缘集团均同意向谷实及陶卫平转让其持有的股权并已经股东会决议确定。而现没有法律规定股东转让股权需经股东配偶的同意，所以，谷德元转让其持有的宏缘公司股权，即使未经其配偶赵晓娟同意，也没有法律依据确认其转让无效。故对谷实关于‘一审法院认为谷德元生前签订股权转让协议有效需符合夫妻协商一致的观点不正确’的上诉理由，本院予以支持。”

还有，在2017年8月23日就谢瑞华与黄劲松、任冉、佛山市南海珈悦工艺制品有限公司（以下简称“珈悦公司”）确认合同无效纠纷作出的（2017）粤01民终10843号民事判决书中，广州市中级人民法院也认为：“谢瑞华主张案涉股权属于其与黄劲松婚姻关系存续期间的夫妻共有财产，黄劲松未经其同意擅自处分股权，案涉《股权转让合同》应属无效。对此，本院作如下分析：首先，《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：‘夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。’《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：‘婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’：（一）一方以个人财产投资取得的收益；……。’可见，在我国现行法律体系下，属于夫妻共同财产的应当是股权所代表的财产价值，而非股权本身。其次，股权作为公司股东所享有的综合性权利，既包括分配利润等财产权利，还包括参与公司决策和选择管理者等身份权利，故股权在性质上更多的是一种社员权，而非单纯的财产权，其身份性质的权利独立于夫妻关系，不属于婚姻法夫妻财产所调整的对象。因此如无特别约定，自然人股东所享有的股权的各项具体权能应由其本人独立行使，不受其配偶干涉。本案中，黄劲松作为珈悦公司合法登记在册的股东，有权依照公司法的规定转让其所持有的股权。再次，《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：‘有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。’据此，现行法律并未规定自然人股东转让股权需要经过配偶的同意……”

结合《婚姻法司法解释二》第16条和最高人民法院、辽宁省高级人民法院、广州市中级人民法院的上述裁判意见，我也赞同这样的观点，即：在涉及夫妻一方以夫妻共同财产对有限公司进行出资、另一方不是该公司股东的情形中，以夫妻共同财产对有限公司进行出资并登记在夫妻一方名下的出资额以及基于该等出资额所形成的股权本身不属于夫妻共同财产，该股权所代表的财产价值才属于夫妻共同财产，夫妻一方转让登记在其名下的股权原则上是不需要取得配偶的同意的。

不过，也有的法院认为，登记在夫妻一方名下的股权属于夫妻共同财产，夫妻一方转让该股权应当取得配偶的同意。

比如，在2008年11月27日就彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司（以下简称“金海岸公司”）股权转让侵权纠纷上诉案作出的（2007）民二终字第219号民事判决书中，最高人民法院认为：“本案的上诉人彭丽静与被上诉人梁喜平系夫妻关系，金海岸公司是其夫妻二人共同开办的，丈夫梁喜平占80％的股份，妻子彭丽静占20％的股份。夫妻二人共同出资设立公司，应当以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任。因此，夫妻二人登记注册公司时应当提交财产分割证明。但是，本案当事人夫妻二人在设立公司时并未进行财产分割，应当认定是以夫妻共同共有财产出资设立公司。彭丽静和梁喜平用夫妻共同共有财产出资成立公司，在夫妻关系存续期间，丈夫或者妻子的公司股份是双方共同共有的财产，夫妻作为共同共有人，对共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。根据本院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二款规定：‘夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。’彭丽静与梁喜平转让金海岸公司股权的行为属于对夫妻共同财产做重要处理，二人均应在股权转让合同、股东会决议、公司章程修正案上签名。但是，对于梁喜平代彭丽静订约、签名的效力问题应当综合本案事实，根据彭丽静对于股权转让是否明知、王保山是否为善意等因素予以分析认定。……彭丽静知道股权转让的事实，并未提出异议和阻止其丈夫梁喜平转让其股份，应当视为同意转让，梁喜平代彭丽静订约、签名转让股权，对于彭丽静有约束力。彭丽静上诉主张股权转让合同的当事人梁喜平和王保山恶意串通，侵犯了其优先购买权，但是，彭丽静并没有提供证据证明王保山与梁喜平恶意串通构成侵权的事实。因此，上诉人彭丽静以其没有在股权转让合同、股东会决议上签名，请求确认转让合同无效，被上诉人梁喜平和王保山恶意串通侵犯其优先购买权，没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。”

又如，在2013年7月12日就何英与陈登国股权转让纠纷再审案作出的（2013）川民提字第357号民事判决书中，四川省高级人民法院就认为：“鑫业公司2001年8月19日召开股东会议所形成的《股东会议纪要》载明：新股东何英向鑫业公司注入94万元。2001年8月20日，鑫业公司《股东会议纪要》载明：何英再投资186万元，合计投资280万元，占鑫业公司注册资金50％。此前，何英与邱朝军于1988年结婚，对于夫妻关系存续期间的财产，《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：‘夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权’，据此，何英在夫妻关系存续期间，以其个人名义出资取得的股权应属夫妻双方共同所有财产，邱朝军作为共同共有人，对共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。至于对前述条文规定的‘夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权’的理解，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：‘婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。’本案中，邱朝军对登记于何英名下的股权出让，属于对夫妻共同财产的重要处理，应当与何英协商，取得一致意见。”

三、《公司法》第71条第二款和第三款在特殊情况下的适用

如前所述，《公司法》第71条第二款规定的其他股东的同意权，以及《公司法》第71条第三款规定的其他股东的优先购买权，适用于有限公司的股东向股东以外的人转让股权的情况；对于并非“转让”的情形，比如继承、合并、分立、离婚分割财产、无偿划转，《公司法》第71条第二款和第三款是否也适用？《公司法》对此未作规定。

考虑到即使是在继承的情形中，《公司法》第75条都允许有限公司的章程作出不允许继承股东资格的规定，我理解，有限公司的章程可以规定继承、合并、分立、离婚分割财产、无偿划转，同样适用《公司法》第71条第二款和第三款的规定。

不过，我倾向于认为，在有限公司的章程没有另外规定的情况下，分立、离婚分割财产、无偿划转应当适用《公司法》第71条第二款和第三款有关股权转让的规定；但是，继承（包括遗赠）不应视为转让，不应适用《公司法》第71条第二款和第三款有关股权转让的规定。

（一）继承

考虑到在有限公司的章程没有另外规定的情况下，《公司法》第75条允许死亡自然人股东的合法继承人继承股东资格，因此，在因自然人股东死亡发生股东资格继承的情形，自然也就不适用《公司法》第71条第二款和第三款的规定。

对此，《公司法司法解释四》第16条也明确规定了“有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”

当然，根据《公司法》第75条关于“公司章程另有规定的除外”的规定以及《公司法司法解释四》第16条关于“公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”的规定，有限公司的章程可以规定，在自然人股东死亡的情形，其股东资格的继承应以取得其他股东的同意并经其他股东放弃优先购买权为前提。

（二）公司制股东合并

在作为有限公司的股东的公司发生合并的情形，尽管《公司法》第173条的规定，公司合并时，由合并后存续的公司或者新设的公司承继的只是“合并各方的债权、债务”，并未包括“股权”“在合伙企业中的财产份额”等投资性权利；但是，《民法总则》第67条第一款关于“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担”的规定，则将包括“债权”以及“股权”“在合伙企业中的财产份额”等投资性权利在内的各项民事权利都纳入了由合并后的公司承继的范围，因此，在作为有限公司的股东的公司发生合并的情形，该等股东对该有限公司的股权应当由合并后存续的公司（如果采用的是吸收合并的方式）或合并后新设的公司（如果采用的是新设合并的方式）承继，从而不适用《公司法》第71条第二款和第三款的规定。

（三）公司制股东分立

在作为有限公司的股东的公司发生分立的情形，由于不论是《公司法》第176条关于“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”的规定，还是《民法总则》第67条第二款关于“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外”的规定，都只是提及分立前的公司的债权和债务，并未涉及分立前的公司的“股权”“在合伙企业中的财产份额”等投资性权利。因此，如果有限公司的章程没有另外规定，在存续分立（又称派生分立）的情况下，因新分立出来的公司为新设公司、不同于被分立的公司，被分立的公司原所持有的有限公司的股权转移至分立后新设的公司，应当适用《公司法》第71条第二款和第三款的规定；在解散分立（又称新设分立）的情况下，因分立后的各个公司均为新设的公司、不同于被分立的公司，被分立的公司原所持有的有限公司的股权转移至分立后新设的公司，也应当适用《公司法》第71条第二款和第三款的规定。

（四）自然人股东离婚分割财产

如果有限公司的章程没有另外规定，在有限公司的自然人股东离婚的情形，《婚姻法司法解释二》第16条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

一是，夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。

二是，夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。

三是，过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

从《婚姻法司法解释二》第16条的规定看，在有限公司的自然人股东离婚分割财产的情形，人民法院实际上也是按照《公司法》第71条第二款和第三款的规定进行处理的。

（五）股权无偿划转

由于股权无偿划转实质上也是转让，只不过无偿划转的转让对价为0，因此，如有限公司的章程没有另外规定，股权无偿划转应当适用《公司法》第71条第二款和第三款的规定。

（六）股权代持还原

在存在股权代持的情形，尽管《公司法司法解释三》第24条第一款和第二款分别规定了“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”，但是，由于《公司法司法解释三》第24条第三款也规定了：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”，因此，在股权代持还原（即名义股东变更为实际出资人）的情况下，仍然应当适用《公司法》第71条关于股权转让的规定。

比如，在2010年1月18日就张建中与杨照春股权确认纠纷一审案作出的民事判决书中，针对张建中以杨照春代张建中持有绿洲公司股权的期限已经届满为由要求确认争议股权为原告所有的主张，上海市静安区人民法院认为：“争议股权虽应为原告张建中所有，但原告并不当然成为绿洲公司的股东，被告杨照春在代为持股期限届满后，为原告办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权。按照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第七十二条[9]第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。因此，被告为原告办理相应的股权变更登记手续，应当由绿洲公司其他股东过半数表示同意。”[10]

四、公司章程可以对有限公司股东转让股权自主作出规定

由于《公司法》第71条第四款使用了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的表述，并没有将其所说的“股权转让”限定为“股东之间的股权转让”或“股东向股东以外的人转让股权”，因此，《公司法》允许有限公司的章程对股东之间转让股权、股东向非股东转让股权作出与《公司法》第71条第一款至第三款不同的规定。

从而，有限公司的章程可以规定，股东对外转让股权应当符合一定的条件或要求，比如，需要事先取得某一股东或某些股东的事先书面同意；或者，在特定期限内不得转让股权；或者，不得将股权转让给公司的竞争对手等特定的对象；或者，可以不受限制地转让给股东的关联人；等等；甚至，有限公司的章程也可以规定股东之间转让股权也需要适用《公司法》第71条第二款和第三款的规定。

《公司法》第71条第四款为有限公司的投资人采取灵活的股权转让机制留出了空间。也正是基于《公司法》第71条第四款的规定，特定领域尤其是私募股权投资或风险投资领域的有限公司的章程中能够引入包括多重顺位的优先购买权、强制出售权（或领售权、强卖权、拖售权，Drag-Along Right）、跟随出售权（或共同出售权、跟售权、随售权，Tag-Along Right）条款在内的诸多特别条款。

值得注意的是，尽管《公司法》第71条第四款允许有限公司的章程对股权转让作出不同于《公司法》第71条第一款至第三款的规定，但是，我理解，有限公司章程中的这些不同规定需要同时满足以下条件方为有效：

一是，这些规定取得了全体股东的同意。如果有任何股东不同意，有限公司章程中的这些规定可能因损害了相关股东的利益而无效。

具体来说，在公司设立时，全体股东通过签署公司章程而给予了同意；在公司成立后修改公司章程时，如果修改前的公司章程没有就股权转让作出不同于《公司法》第71条第一款至第三款的规定，那么，在通过修改公司章程加入有关股权转让的不同于《公司法》第71条第一款至第三款的规定的条款时，新加入的这些条款需要取得全体股东的同意，而不仅仅是《公司法》第43条第二款所说的“代表三分之二以上表决权的股东通过”。

我倾向于认为，未经全体股东同意、而仅仅由代表三分之二以上表决权的股东同意通过的修改公司章程的决议，因属于《公司法》第22条第一款所说的“股东会决议的内容违反法律”而无效。修改后的公司章程或章程修正案中未经全体股东同意、而仅仅由代表三分之二以上表决权的股东同意的不同于《公司法》第71条第一款至第三款的规定，亦应属于无效的条款。

二是，有限公司章程不得作出其效果是使得股东实际上无法转让其持有的公司股权的规定。

因为，这样的规定实际上侵害了股东对作为其财产的股权所享有的处分权。《公司法》第71条第二款第二句关于“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”和第三句关于“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”的规定，其目的就是要保障股东对其所持股权的处分权，使其能够通过转让其在公司的股权而退出公司。

对此，2016年4月12日公布的《公司法司法解释四（征求意见稿）》第29条曾明确提出：“有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。”

尽管上述内容没有纳入正式出台的《公司法司法解释四》，但是，至少可以从中看到法院系统内部也有赞同有限公司章程中作出的其效果是使得股东实际上无法转让其持有的公司的股权的规定应当属于无效的规定的观点。

五、股东违反《公司法》第71条第二款和第三款进行的股权转让的效力分析

考虑到《公司法》第71条第二款和第三款对有限公司的股东对外转让股权作出了相应的限制性规定，值得思考的问题是，《公司法》第71条第二款和第三款是否属于效力性强制性规定？在有限公司的章程没有作出与《公司法》第71条第一款至第三款不同的规定的情况下，转让股东违反了《公司法》第71条第二款和第三款的规定与股东以外的人签订的股权转让协议，其效力如何？

（一）《公司法》第71条第二款和第三款的性质

由于《公司法》第71条第一款使用了“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”的表述，因此，在性质上，《公司法》第71条第一款属于任意性规定，不属于强制性规定。

不过，尽管《公司法》第71条第二款使用了“应当”“应”的表述，但是，《公司法》第71条第二款、第三款也不属于强制性规定，主要理由如下：

第一，与《公司法》第146条第二款针对公司违反《公司法》第146条第一款的规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的行为使用了“该选举、委派或者聘任无效”的表述不同，《公司法》本身没有规定有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议或进行的股权转让行为无效。况且，《公司法》第71条第四款允许公司章程对有限公司股东的股权转让作出另外的规定，也表明《公司法》第71条第二款和第三款的规定并非强制性规定。

对此，江苏省高级人民法院在2015年10月23日就刘春海与季玉珊股权转让纠纷再审案作出的（2015）苏商再提字第00042号民事判决书中提出：“该条[11]规定并未规定如转让股东违反上述规定则股权转让合同无效”；湖北省咸宁市中级人民法院在2016年5月17日就郑传湘与湖北泰发房地产开发有限公司公司决议效力确认纠纷二审案作出的（2015）鄂咸宁中民终字第709号民事判决书中也认为：“《中华人民共和国公司法》第七十一条第四款允许公司章程针对股权转让的限制作出另外的规定，显然表明《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款关于股东对外转让股权的限制并非强制性规定，而应属任意性规定，违反该规定并不必然导致出让股东与其他股东以外的第三人签订的股权转让合同无效。”

第二，最高人民法院的司法解释不仅没有直接规定有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议或进行的股权转让行为无效，反而在一定程度上间接地认可了该股权转让协议或股权转让行为的效力。

针对有限公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权的情形，《公司法司法解释四》第21条规定了如下处理办法：

一是，《公司法司法解释四》第21条第一款规定了，如果其他股东主张按照同等条件购买该转让股权，人民法院原则上应当予以支持；但是，《公司法司法解释四》第21条第一款也规定了例外的情形，即“但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外”。

《公司法司法解释四》第21条第一款的上述但书条款的规定，意味着，在该但书条款提及的两种情况下，其他股东要求按同等条件购买转让股权的主张，将得不到法院的支持，从而，有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议或进行的股权转让行为是有效的。

不过，值得注意的是，在其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内要求按照同等条件购买该转让股权的情况下，以及在自股权变更登记之日起一年内要求按照同等条件购买该转让股权的情况下，《公司法司法解释四》第21条第一款所说的“人民法院应当予以支持”，只是表明人民法院应当支持其他股东按照同等条件购买该转让股权的主张，并不意味着人民法院应当确认有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议或进行的股权转让行为无效；尤其是，在已经完成股权变更登记的情况下，这也不意味着人民法院应当确认相应的股权变更登记无效，也不意味着公司应当像《公司法》第22条第四款那样“应当向公司登记机关申请撤销变更登记”。《公司法司法解释四》并没有对这些问题给出明确的处理办法，应由法院根据案件的具体情况进行处理。

二是，《公司法司法解释四》第21条第二款规定了，如果其他股东仅仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持。

《公司法司法解释四》第21条第二款的上述条款的规定，意味着，有限公司的其他股东仅仅提出确认股东违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议或进行的股权转让行为无效的请求，人民法院将不予支持。

三是，《公司法司法解释四》第21条第二款的但书条款规定了，如果其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求违反《公司法》第71条第二款、第三款订立股权转让协议或进行股权转让的股东承担损害赔偿责任，人民法院应当予以支持。

《公司法司法解释四》第21条第二款的但书条款意味着，人民法院在认可有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议或进行的股权转让行为的效力的同时，也认可其他股东应当就其因此受到的损害获得相应的救济，但并没有明确说明相应的股权转让协议或股权转让行为是无效的。

四是，《公司法司法解释四》第21条第三款规定了：“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”

《公司法司法解释四》第21条第三款的上述规定意味着，人民法院是认可有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议的效力的，在此基础上，股东以外的股权受让人享有有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款与其订立的股权转让协议项下的权利，可以要求转让股东承担相应的违约责任。

第三，从立法目的上看，《公司法》第71条第二款和第三款赋予其他股东相关权利的目的是“要维系有限责任公司的人合性，以免未经其他股东同意的新股东加入后破坏股东之间的信任与合作。而要实现这一目的，只要阻止股东以外的股权受让人成为新股东即为已足，亦即只要股权权利不予变动，而无需否定股东与股东以外的人之间的股权转让合同的效力。”[12]

（二）违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议或进行的股权转让行为的效力

探究股权转让协议的效力，需要根据股权转让协议自身的约定，结合《合同法》第三章关于合同效力的规定、尤其是其第52条关于合同无效的规定，以及《民法总则》关于民事法律行为效力的规定来加以判断；与此相对应，探究股权转让行为的效力，则应当结合《民法总则》关于民事法律行为效力的规定来加以判断。

一是，可以肯定的是，有限公司的股东转让的股权属于其享有处分权的股权，其违反《公司法》第71条第二款、第三款与股东以外的人订立的股权转让协议，不同于《合同法》第51条所说的无处分权人处分他人财产而订立的合同。

二是，同样可以肯定的是，有限公司的股东仅仅违反《公司法》第71条第二款、第三款与股东以外的人订立的股权转让协议，也不属于《合同法》第54条所说的可撤销或变更的合同。

三是，有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款与股东以外的人订立的股权转让协议，可以是附生效条件的合同。如果股权转让协议约定其生效以其他股东同意转让股东对外转让股权并放弃优先购买权为条件，自无不可。

四是，有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款与股东以外的人订立的股权转让协议，如果还具有《合同法》第52条所规定的合同无效的情形，尤其是其中的“恶意串通，损害第三人利益”的情形，该股权转让协议应当是无效的。

五是，有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款与股东以外的人订立的股权转让协议，也可以是生效的合同。如果股权转让协议约定转让股东应自行负责取得其他股东对其对外转让股权的同意并放弃优先购买权，则转让股东就负有取得其他股东对其对外转让股权的同意并放弃优先购买权的合同义务；如果转让股东未能履行此项合同义务，就应按照股权转让协议的约定承担违约责任。

如前所述，由于《公司法》第71条本身没有像《公司法》第146条第二款那样针对公司违反《公司法》第146条第一款的规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的行为使用“该选举、委派或者聘任无效”的表述，在不存在《合同法》《民法总则》规定的合同无效或民事法律行为无效的情形时，我倾向于认为，有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款与股东以外的人订立的股权转让协议或进行的股权转让行为可以是有效的。

事实上，如前所述，《公司法司法解释四》也是认可相应的股权转让协议或股权转让行为的效力的。

正是基于此，《公司法司法解释四》第21条第一款才规定了“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张的除外”，第二款才规定了“前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持。”

（三）违反《公司法》第71条第二款、第三款订立的股权转让协议的履行

不过，在有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款的规定与股东以外的人订立了股权转让协议，但尚未完成股权变动的情况下，尽管股权转让协议有效，但是，基于《合同法》第8条第一款关于合同的相对性的规定[13]，该股权转让协议的有效性仅仅发生在转让股东和受让方之间，对公司和其他股东是不具有约束力的。

对公司来说，尽管《公司法》第73条规定了“依照本法第七十一条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决”，《公司法司法解释三》第23条也规定了“当事人依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”，但是，由于转让股东对外转让股权的行为违反了《公司法》第71条第二款和第三款的规定并侵害了公司其他股东根据《公司法》第71条第二款和第三款规定的同意权、购买权和优先购买权，因此，该股权转让不属于《公司法》第73条所说的“依照本法第七十一条转让股权”，公司可以不向作为转让股东的交易对方的股东以外的人签发出资证明书、将其记载于股东名册或办理公司变更登记。

对其他股东来说，尽管该股权转让协议是有效的，但是，由于转让股东对外转让股权的行为违反了《公司法》第71条第二款和第三款的规定并侵害了公司其他股东根据《公司法》第71条第二款和第三款规定的同意权、购买权和优先购买权，其他股东没有义务放弃优先购买权，也没有义务配合转让股东的对外股权转让，转让股东也无权要求其他股东配合其股权转让或实际履行，作为转让股东的交易对方的受让方也只能基于股权转让协议的约定要求转让股东按照股权转让协议的约定履行合同义务，而无权基于股权转让协议向公司和其他股东主张权利，其他股东也可以拒绝承认作为转让股东的交易对方的股东以外的人的股东资格。

因此，该股权转让协议虽然有效，但面临着能否实际履行的问题，具体来说，是面临着《合同法》第110条第一项所说的“法律上或者事实上不能履行”的问题。如果其他股东要求行使优先购买权，转让股东将因其他股东行使优先购买权而事实上不能向作为其交易对方的受让人转让股权，在这种情况下，作为转让股东的交易对方的股东以外的人可以要求转让股东承担因无法履行合同而产生的违约责任。对此，《公司法司法解释四》第21条第三款规定了“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”

在这方面，刊载于《最高人民法院公报》2016年第5期的上海市第二中级人民法院在2015年4月22日就上海电力实业有限公司（以下简称“电力公司”）、中国水利电力物资有限公司（以下简称“水利公司”）与中静实业（集团）有限公司（以下简称“中静公司”）、上海新能源环保工程有限公司（以下简称“新能源公司”）、上海联合产权交易所（以下简称“联交所”）股权转让纠纷上诉案作出的（2014）沪二中民四（商）终字第1566号民事判决书中的意见，可作参考。

在该民事判决书中，在一审法院作出关于“中静公司对电力公司与水利公司转让的新能源公司的股权享有优先购买权；中静公司应当在判决生效之日起二十日内行使优先购买权，否则视为放弃；中静公司优先购买权的行使内容、条件，与电力公司和水利公司签订的产权交易合同相同”的判决的基础上，针对“中静公司是否已经丧失了涉案股权的股东优先购买权”的问题，上海市第二中级人民法院认为：“中静公司并未丧失涉案股权的股东优先购买权。理由一、考虑到有限公司的人合性特征，我国《公司法》等相关法律法规规定了股东向股东以外的人转让股权的，应当向其他股东充分履行通知义务。其他股东在同等条件下享有优先购买权。此处所涉通知的内容，应当包括拟转让的股权数量，价格、履行方式，拟受让人的有关情况等多项主要的转让条件。结合本案，首先，在电力公司于新能源公司股东会议中表示了股权转让的意愿后，中静公司已明确表示不放弃优先购买权。其次，电力公司确定将股权转让给水利公司后，也并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示，故不能当然地认定中静公司已经放弃或者丧失了该股东优先购买权。理由二、中静公司在联交所的挂牌公告期内向联交所提出了异议，并明确提出了股东优先购买权的问题，要求联交所暂停挂牌交易。但联交所未予及时反馈，而仍然促成电力公司与水利公司达成交易。并在交易完成之后，方通知中静公司不予暂停交易，该做法明显欠妥。需要说明的是，联交所的性质为经市政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人。基于此，联交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于中静公司是否享有优先购买权等做出法律意义上的认定。故当中静公司作为新能源公司的股东在挂牌公告期内向联交所提出异议时，联交所即应当暂停挂牌交易，待新能源公司股东之间的纠纷依法解决后方恢复交易才更为合理、妥当。故其不应擅自判断标的公司其余股东提出的异议成立与否，其设定的交易规则也不应与法律规定相矛盾和冲突。理由三、虽然电力公司已经与水利公司完成股权转让的交接手续，水利公司也已经登记入新能源公司的股东名册。但如若作为新能源公司股东的中静公司在法律规定的期限内依法行权的，则前述登记状态并不能与法律相对抗。即，股权转让并不存在不可逆的情形，而仍然有回旋余地。……此外，原审酌情给予中静公司20日的行权期限具有合理依据，并无不妥。电力公司、水利公司的上诉理由均不能成立，原审判决于法不悖，可予维持。”

此外，在2012年5月11日就济南诺能生物工程有限公司（以下简称“济南诺能公司”）与上海高龙生物科技有限公司（以下简称“上海高龙公司”）、山东高龙生物科技有限公司（以下简称“山东高龙公司”）股权转让纠纷上诉案作出的（2012）鲁商终字第65号民事判决书中，山东省高级人民法院也认为：“根据我国公司法的规定，有限责任公司系人合兼资合的公司，股东之间的合作以相互之间的信任和信赖为基础。为此，《中华人民共和国公司法》第七十二条[14]对于股东以外的人受让公司股权作出了限制。按照该规定，本案上海高龙公司如欲对外转让股权，应当征得山东高龙公司另一股东朱文涛的同意，并且朱文涛在同等条件下享有优先购买权。但本案中，上海高龙公司在与济南诺能公司签订股权转让协议时，并没有依法通知朱文涛，并征求其对于股权转让的意见，违反了上述法律规定，侵害了朱文涛作为公司股东的合法权益，破坏了公司人合性的基础。济南诺能公司主张朱文涛不是山东高龙公司的股东，其受让股权并不损害朱文涛的权益，与事实不符，本院依法不予支持。而且，目前朱文涛已经明确提出行使优先购买权，并与上海高龙公司签订了优先购买股权的协议，上海高龙公司与济南诺能公司签订的股权转让协议也已经无法实际履行。济南诺能公司主张山东高龙公司向其出具了出资证明书，但该出资证明书形成于股权转让协议之前，其出具时间与股权转让协议约定不符，亦无证据证明上海高龙公司就该股权转让事实通知了朱文涛。据此，原审法院以违反法律规定且侵害朱文涛的同意权和优先购买权为由，认定该协议无效，从而驳回济南诺能公司要求继续履行协议的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持”“上海高龙公司与济南诺能公司签订的股权转让协议约定，上海高龙公司应保证对所转让的股份拥有完全的处分权，应保证免遭任何第三人的追索。根据该约定，上海高龙公司有义务协调朱文涛同意股权转让并放弃优先购买权，但事实上上海高龙公司并未通知朱文涛股权转让事宜，更未向朱文涛征求意见并与之协商。因此，本案股权转让协议无效并无法履行系上海高龙公司的过错所致，济南诺能公司由此遭受的损失可以向其另行主张。”

还有，在2015年8月21日就崔传珍与王洪英、陈延峰股权转让合同纠纷再审案作出的（2015）鲁民提字第201号民事判决书中，山东省高级人民法院也认为：“崔传珍与陈延峰在签订了股权转让协议之后，在约定的履行期限内没有履行，继而陈延峰又将同一股权转让给了王洪英，王洪英履行了支付股权转让款的义务。在王洪英已先行履行付款义务的情况下，原审判决认定崔传珍要求继续履行其与陈延峰之间的股权转让合同条款及义务的诉讼请求没有事实及法律依据，进而不予支持并无不当。”

基于上述，结合《物权法》第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，我倾向于认为，可以这么理解，即：一方面，在不存在合同无效的情形的情况下，有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款的规定与股东以外的人订立的股权转让协议是有效的；但是，另一方面，该股权转让协议项下的股权变动，属于附生效条件的行为，需要满足其他条件（包括取得其他股东过半数同意并经其他股东放弃优先购买权）方可生效。

（四）关于已经完成变更登记的股权转让的处理

更为复杂的问题是，在有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款的规定与股东以外的人订立的股权转让协议的情形，如果公司已经根据该股权转让协议办理了相应的公司变更登记手续，又该如何处理？

由于该转让既侵害了其他股东的同意权，又侵害了其他股东在同等条件下的优先购买权，结合《合同法》第74条关于债权人撤销权的规定，以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号）第11条关于“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持”的规定，我认为，其他股东应当享有撤销权，以获得相应的救济。

不过，《公司法》和最高人民法院没有明确规定其他股东享有撤销权。对此，《公司法司法解释四》第21条第一款规定了：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”

据此，在同时满足以下两个条件的情况下，其他股东可以要求按照同等条件购买该转让股权，并且可能能够得到法院的支持：一是，其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内提出该项主张；二是，其他股东提出该项主张时距转让股东对外转让股权涉及的公司变更登记完成之日未超过一年。从而，如果转让股东对外转让股权涉及的公司变更登记已经完成超过一年，其他股东要求行使优先购买权的主张将得不到法院的支持。

不过，如前所述，《公司法司法解释四》第21条第一款所说的“人民法院应当予以支持”，只是表明人民法院应当支持其他股东按照同等条件购买该转让股权的主张，并不意味着人民法院应当确认有限公司的股东违反《公司法》第71条第二款、第三款进行的股权转让行为无效或撤销该股权转让行为，也不意味着人民法院应当确认相应的股权变更登记无效，也不意味着公司应当像《公司法》第22条第四款那样“应当向公司登记机关申请撤销变更登记”。《公司法司法解释四》并没有对这些问题给出明确的处理办法，应由法院根据案件的具体情况进行处理。

由于在已经办理相应的公司变更登记手续的情况下，不论是宣告股权转让协议或股权转让行为无效，还是撤销股权转让协议或股权转让行为，都将不可避免地涉及多方当事人（不仅涉及公司、公司的各个股东，甚至可能涉及第三人）的利益，甚至可能使得公司登记机关也成为利害关系人，宣告股权转让协议或股权转让行为无效或撤销股权转让协议或股权转让行为可能损害相关主体的利益、影响交易秩序的稳定甚至损害社会公共利益，不仅可能引发民事诉讼，也可能引发行政诉讼，因此，人民法院往往会非常慎重，在其他股东的个人权益与交易秩序发生冲突时，可能会倾向于选择不宣告股权转让协议或股权转让行为无效或不撤销股权转让协议或股权转让行为，甚至不支持其他股东的主张。

基于上述，有限公司的其他股东在认为转让股东对外转让股权侵害其在《公司法》第71条第二款、第三款项下的权利时，应尽快向法院提起诉讼，申请法院支持其行使同等条件下的优先购买权，避免发生因时间过长、发生更多的交易、形成新的交易秩序而导致自身请求得不到法院的支持的不利后果。

六、股权转让分期支付转让价款不适用《合同法》第167条的规定

在有限公司股权转让过程中，股权转让协议通常会约定受让人分期支付股权转让价款，支付时间通常会安排在合同签署之后一定期限内支付一笔转让价款、在公司变更登记完成之后再支付一笔转让价款，甚至还可能根据交易的需要约定一笔类似于建设工程质量保证金[15]的尾款。

这有点像《合同法》第167条第一款规定的分期付款买卖。针对分期付款买卖，《合同法》第167条第一款规定了“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。

考虑到股权转让协议也属于有偿合同，由于《公司法》本身没有对股权转让协议作出特别规定，结合《合同法》第124条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”和第174条关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第45条关于“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定”的规定，在法律适用方面，股权转让协议可以并应当参照《合同法》关于买卖合同的有关规定。从而，在关于有限公司股权转让的转让协议约定了受让人分期支付股权转让价款的情形，可以参照适用《合同法》第167条第一款的规定，在受让人未支付到期应付的股权转让价款的金额达到协议约定的股权转让价款总额的五分之一时，转让人可以要求受让人支付全部价款，也可以解除股权转让协议。

不过，最高人民法院在2016年9月19日发布的指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”（“指导案例67号”）中的“裁判要点”则明确排除了《合同法》第167条第一款有关解除合同的规定对股权转让协议的适用。

这个案件的基本案情如下：

原告汤长龙与被告周士海于2013年4月3日签订《股权转让协议》及《股权转让资金分期付款协议》。双方约定：周士海将其持有的青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.35％股权转让给汤长龙。股权合计710万元，分四期付清，即2013年4月3日付150万元；2013年8月2日付150万元；2013年12月2日付200万元；2014年4月2日付210万元。此协议双方签字生效，永不反悔。协议签订后，汤长龙于2013年4月3日依约向周士海支付第一期股权转让款150万元。因汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款，周士海于同年10月11日，以公证方式向汤长龙送达了《关于解除协议的通知》，以汤长龙根本违约为由，提出解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》。次日，汤长龙即向周士海转账支付了第二期150万元股权转让款，并按照约定的时间和数额履行了后续第三、四期股权转让款的支付义务。周士海以其已经解除合同为由，如数退回汤长龙支付的4笔股权转让款。汤长龙遂向人民法院提起诉讼，要求确认周士海发出的解除协议通知无效，并责令其继续履行合同。

四川省成都市中级人民法院于2014年4月15日作出（2013）成民初字第1815号民事判决：驳回原告汤长龙的诉讼请求。汤长龙不服，提起上诉。四川省高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）川民终字第432号民事判决：“一、撤销原审判决；二、确认周士海要求解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》行为无效；三、汤长龙于本判决生效后十日内向周士海支付股权转让款710万元。”

周士海不服四川省高级人民法院的上述判决，向最高人民法院申请再审，其再审理由为：“（一）股权转让合同约定了分期支付股权转让款，应当参照适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条之规定，二审法院不适用该条规定属适用法律错误。（二）依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条之规定，汤长龙延迟支付第二期股权转让款已达股权转让全部价款的五分之一，周士海无需催告就有权解除合同。二审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定认定周士海未尽催告义务，无权解除合同，亦属适用法律错误。”

在2015年10月26日就周士海与汤长龙股权转让合同纠纷再审案作出的（2015）民申字第2532号民事裁定书中，最高人民法院认为：“1.《中华人民共和国合同法》第一百六十七条共分两款。第一款的规定是分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买手人支付全部价款或者解除合同。第二款的规定是出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。2.从上述规定内容上看，该条规定一般适用于经营者和消费者之间，标的物交付与价款实现在时间上相互分离，买受人以较小的成本取得标的物，以分次方式支付余款，因此出卖人在价款回收上存在一定的风险。3.本案买卖的标的物是股权，在双方没有在当地的工商登记部门进行股权变更登记之前，买受人购买的股权不具有对抗第三人的权利。换言之，如果目标公司没有在股东名册上登记汤长龙的股权，在工商部门变更登记之前，汤长龙就没有获得周士海转让的股权。本案中双方约定的第二期价款支付的时间在工商部门股权变更登记之前。4.一般的消费者如果到期应支付的价款超过了总价款的五分之一，可能存在价款收回的风险。本案中买卖的股权即使在工商部门办理了股权过户变更登记手续，股权的价值仍然存在于目标公司。周士海不存在价款收回的风险。5.从诚实信用的角度看，由于双方在股权转让合同上确载明‘此协议一式两份，双方签字生效，永不反悔’，周士海即使依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款，而不是解除合同。6.案涉股权已经过户给了汤长龙，且汤长龙愿意支付价款，周士海的合同目的能够实现。因此，二审法院认为本案不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条，周士海无权依据该条规定解除合同的理由并无不当。”

应该说，最高人民法院在上述民事裁定书中并没有作出“《合同法》第167条第一款有关解除合同的规定不适用于股权转让协议”这一一般性意见的。

不过，最高人民法院在2016年9月19日发布的指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”中的“裁判要点”却提出了：“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。”

值得注意的是，我倾向于认为，指导案例67号的“裁判要点”与其“裁判理由”存在一定的差异，从指导案例67号的“裁判理由”部分的内容是不能直接得出“《合同法》第167条第一款有关解除合同的规定不适用于股权转让协议”这一结论的。

因为，指导案例67号的“裁判理由”部分，在最高人民法院（2015）民申字第2532号民事裁定书的基础上进行了更加充分的论述和展开，并且得出了“股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别。对案涉《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适用《合同法》第一百六十七条规定的合同解除权”这样的结论，也提出了“鉴于双方在股权转让合同上明确约定‘此协议一式两份，双方签字生效，永不反悔’，因此周士海即使依据《合同法》第一百六十七条的规定，也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款，而不是解除合同”。

从中可以看到，（2015）民申字第2532号民事裁定书和指导案例67号的“裁判理由”都至少认可“《合同法》第167条第一款有关要求支付全部价款的规定是可以适用于股权转让协议的”；并且，（2015）民申字第2532号民事裁定书和指导案例67号的“裁判理由”并没有直接地、完全地排除《合同法》第167条第一款有关解除合同的规定对股权转让协议的适用，而是认为“相较于直接要求解除合同，应当首先选择要求支付全部价款”，这也就意味着，虽然“要求解除合同”不是相对更好的选择，但仍然可以是选择之一。

基于上述分析，我倾向于认为，指导案例67号的“裁判要点”关于“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定”的意见，应当结合案件的具体情况加以适用，而不宜也不应当作为一般性的规定，一刀切地适用于所有的含有分期付款安排的股权转让协议。

七、股权转让纠纷案件的管辖

针对有限公司股东违反《公司法》第71条第二款和第三款的规定对外转让股权侵害其他股东的优先购买权等权利的行为，其他股东可以向人民法院提起诉讼。对此，《民事案件案由规定》（2011年修正）规定了“股权转让纠纷”案由。

在股权转让纠纷案件的管辖方面，由于《民事诉讼法》第26条关于“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第22条关于“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖”以及《公司法司法解释二》第24条关于“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖”的规定都没有将股权转让纠纷列入应由公司住所地法院管辖的范围，因此，股权转让纠纷不属于应由公司住所地法院管辖的范围，应按《民事诉讼法》关于地域管辖的一般规定确定管辖法院，即：如属合同纠纷，则适用《民事诉讼法》第23条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定；如属侵权纠纷，则适用《民事诉讼法》第28条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定。

比如，在2016年6月29日就张信泽、周清与张晓一及通辽鑫顺房地产开发有限公司、蒋凤臣、东北电业物资总公司机电产品经销处股权转让纠纷再审案作出的（2016）最高法民申828号民事裁定书中，最高人民法院认为：“根据《民事诉讼法》第二十六条的规定：‘因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖’和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二十二条的规定：‘因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。’本案为股权转让纠纷，不属于《民事诉讼法》第二十六条和《民诉法解释》第二十二条中规定的情形，并不属于专属管辖范畴。”

又如，在2016年11月9日就贵州赤天化股份有限公司诉深圳市阳光佳润投资有限公司等股权转让纠纷管辖权异议案作出的（2016）最高法民辖终216号民事裁定书中，最高人民法院认为：“《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定：‘因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼。’《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条规定：‘因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。’上述条款系针对公司诉讼案件的管辖所作出的特别规定。公司诉讼主要是关涉公司的组织法性质的诉讼，存在与公司组织相关的多数利害关系人，涉及多数利害关系人的多项法律关系的变动，且胜诉判决往往产生对世效力。本案纠纷源于赤天化公司将其拥有的高特佳公司的股权转让给京道凯翔企业，阳光佳润公司、佳兴和润公司、鹏瑞公司、速速达公司作为高特佳公司的股东，认为该股权转让行为损害其优先购买权，请求撤销上述《股权转让合同》，并判令其以同等条件行使优先购买权。因而，本案纠纷系高特佳公司的股东与股东以及第三人因股权转让行为而产生。该诉讼虽与公司有关，但不具有公司组织法上纠纷的性质，也不涉及多项法律关系，该案判决仅对股权转让方、受让方及高特佳公司其他股东发生法律效力。因此，本案诉讼应适用一般地域管辖规定确定管辖法院。一审法院认为本案诉讼系与公司有关的诉讼，应适用公司诉讼的特殊地域管辖的规定，并据此裁定其享有本案管辖权不当，本院予以纠正。案涉《股权转让合同》的双方当事人是赤天化公司与京道凯翔企业，因阳光佳润公司等并非《股权转让合同》的缔约方，故不应受上述合同约定的管辖限制。赤天化公司主张适用该合同约定的协议管辖条款确定管辖法院，没有事实和法律依据，本院不予支持”“本案系阳光佳润公司等以其股权优先购买权受到侵害而提起，即认为其民事权益受到侵害，故本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条‘因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖’的规定确定管辖法院。根据阳光佳润公司等提起的诉讼请求以及事实和理由，阳光佳润公司等认为赤天化公司与京道凯翔企业签订《股权转让合同》、转让股权的行为侵害其优先购买权，故上述《股权转让合同》签订地即为侵权行为地。经审查，案涉《股权转让合同》载明该合同在贵阳观山湖区赤天化大厦17楼签订。本案诉讼所直接指向的对象应当是阳光佳润公司等所认为的股权转让方赤天化公司及股权受让方京道凯翔企业，高特佳公司仅为股权转让目标公司，与案涉股权转让行为各方均无实质性争议，其与本案没有法律上的直接利害关系。阳光佳润公司等称可依高特佳公司住所地确定管辖法院，本院不予支持。案涉侵权行为地及赤天化公司的住所地均为贵州省贵阳市，京道凯翔企业的住所地在福建省厦门市，依据侵权行为地或被告住所地确定管辖法院的规定，结合案涉争议标的金额的实际情况，贵州省高级人民法院和福建省高级人民法院对本案有管辖权。”

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第七十二条　【法院强制执行有限公司股东的股权时其他股东的优先购买权】

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

条款注释

《公司法》第72条规定了有限公司的其他股东在法院强制执行转让股东所持股权时享有同等条件下的优先购买权，并规定了其他股东行使优先购买权的期限。《公司法》第72条的规定属于人民法院强制执行程序的特别规定，在人民法院依照法律规定的强制执行程序转让有限公司的股东的股权时，应当优先适用《公司法》第72条的规定。

值得注意的是，《公司法》第72条规定的其他股东的优先购买权仅适用于被强制执行转让的是有限公司的股权的情形，不适用于法院强制执行转让股份公司的股份的情形。

一、法院强制执行转让有限公司股东的股权的前提和主要执行程序

根据《民事诉讼法》第236条第一款、第二款[16]、第237条第一款[17]、第238条第一款[18]、第240条、第241条第一款的规定，在有限公司的股东不履行相关法律文书确定的义务，并且在人民法院向其发出执行通知之后，仍然未按照执行通知履行法律文书确定的义务的情况下，人民法院有权向有关单位查询作为被执行人的有限公司的股东的存款、债券、股票、基金份额及其在有限公司的股权等财产情况，人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价作为被执行人的有限公司的股东的包括其在有限公司的股权在内的财产。

此外，《民事诉讼法》第242条还规定了：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产”；当然，采取前述措施，人民法院应当作出裁定，并且，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

其中，根据《民事诉讼法》第236条第一款、第二款、第237条第一款、第238条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第462条[19]和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第2条[20]的规定，前述“法律文书”，包括以下各项：

一是，发生法律效力的人民法院的民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。

二是，依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定。

三是，我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定。

四是，公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书。

五是，经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决。

六是，法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

根据《民事诉讼法》第242条第二款关于“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”的规定、第244条关于“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。……采取前款措施，人民法院应当作出裁定”的规定，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第26条第三款关于“人民法院采取执行措施，应当制作裁定书，送达被执行人”的规定、《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法〔2014〕251号）第16条关于“人民法院强制转让被执行人的股权、其他投资权益，完成变价等程序后，应当向受让人、被执行人或者其股权、其他投资权益所在市场主体送达转让裁定，要求工商行政管理机关协助公示并办理有限责任公司股东变更登记”的规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让有限公司的股东在该有限公司的股权，应当作出转让裁定，向依照法律规定的强制执行程序确定的该股权的受让人、作为被执行人的该股东或该有限公司送达转让裁定，并向该有限公司的主管公司登记机关发送协助执行通知书和协助公示执行信息需求书，要求公司登记机关协助公示并办理有限责任公司股东变更登记。

其中，在采取拍卖的方式对被执行的股权进行变价处理时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第23条规定了：“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”

关于人民法院强制执行转让有限公司股权的协助执行的简要分析，请见以下“五、人民法院强制执行股东在有限公司的股权的协助执行问题”的内容。

二、法院强制执行转让有限公司股东的股权时的通知义务

根据《公司法》第72条第一句的规定，人民法院在依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，负有通知公司和全体股东的法定义务；据此，公司的其他股东享有相应的知情权。

在通知的对象方面，由于《公司法》第72条第一句使用了“应当通知公司及全体股东”的表述，因此，法院在强制执行股东在有限公司的股权时，不仅应通知公司和其他股东，也需要通知被强制执行转让股权的股东。

在通知的内容方面，由于在法院强制执行转让股东所持股权时，其他股东行使优先购买权要以同等条件为基础，亦即，其他股东行使优先购买权时，应当已经知道了股权被强制执行转让的条款和条件，因此，我倾向于认为，法院的通知的内容应当包括股权被强制执行转让的全部条款和条件，否则，其他股东将无以行使优先购买权。

三、其他股东的优先购买权及其行使

根据《公司法》第72条第一句的规定，在法院强制执行转让有限公司的股东的股权时，有限公司的其他股东享有优先购买权。

不过，由于《公司法》第72条使用了“其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”的表述，没有像《公司法》第71条第二款那样使用“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”的表述，因此，在人民法院强制执行转让股东的股权时，无需征求其他股东的同意，其他股东不享有《公司法》第71条第二款所说的“同意权”和“其他股东半数以上不同意转让时不同意转让的股东享有购买权”。

基于此，并结合《公司法》第11条关于“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”的规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权，不受《公司法》第71条以及有限公司章程中关于有限公司股东转让股权的规定的限制。

对此，在2014年6月就边玉玺与烟台市威利发食品有限公司其他执行申请复议案作出的（2014）执复字第6号执行裁定书中，最高人民法院认为，“关于公司章程的性质，《中华人民共和国公司法》第十一条规定：‘设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。’依照该规定，中奥公司《公司章程》第十八条关于股东不得向股东以外的人转让股权的规定，是对于股东在民事活动中向公司以外的平等主体转让股权的限制，在生效判决已确认申请执行人对案涉质押股权享有优先受偿权的情况下，人民法院依据生效判决强制执行被执行人质押的股权，不受《公司章程》该条规定的约束。”

在人民法院强制执行转让股东的股权的过程中，其他股东的优先购买权的行使，应当符合以下要求：

一是，在行使条件方面，其他股东的优先购买权应当基于“同等条件”。

关于“同等条件”，请见本书关于《公司法》第71条第三款所说的“同等条件”的注释。不过，在产生方式上，《公司法》第72条第一句所说的“同等条件”中的“条件”，产生于法院的强制执行程序，而不是产生于转让双方的自主协商。

对此，《公司法司法解释四》第22条第一款规定了：“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十二条规定的‘同等条件’时，根据相关法律、司法解释确定”，第二款规定了：“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十二条规定的‘同等条件’时，可以参照产权交易场所的交易规则。”

二是，在行使期限方面，其他股东应当在“人民法院通知之日起二十日内”行使优先购买权，否则《公司法》将采取法律推定的处理措施，即“视为放弃优先购买权”。

问题是，《公司法》第72条第二句所说的“人民法院通知之日”，是指法院发出通知之日，还是法院的通知送达（包括视为送达）之日？与《公司法》第71条第二款明确规定其他股东对转让股东对外转让股权作出同意或不同意的答复的“三十日”期限的起算日期为“接到书面通知之日”不同，《公司法》第72条对此未作明确规定。

我倾向于认为，“人民法院通知之日”应指人民法院关于强制执行转让相关股东的股权的通知送达其他股东之日；由于法院的通知送达各个其他股东的日期可能不同，因此，各个股东行使《公司法》第72条项下的优先购买权的期限的届满日期可能也会不同，从而需要根据具体的情况来确定相关其他股东是否符合“视为放弃优先购买权”的条件。

另一个问题是，如何认定为其他股东在法院通知之日起20日内“不行使优先购买权”？其他股东是否也应当跟《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第320条规定的“未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉”那样，以书面形式提出行使优先购买权的要求？《公司法》本身对此未作规定。这涉及其他股东如何行使优先购买权的问题。

其他股东如何行使优先购买权？是否需要参与强制执行程序？《公司法》本身没有提出这样的要求。

不过，最高人民法院出台的司法解释，则要求其他股东参与法院的强制执行程序，否则将被视为放弃优先购买权；此外，在《公司法》第72条的规定之外，最高人民法院的司法解释也对其他股东行使优先购买权提出了其他的要求。

这方面的司法解释主要是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）。其中，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的特别规定。

根据这两个司法解释的规定，人民法院在执行程序中对冻结的有限公司的股权进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，并且应当首先采取网络司法拍卖方式（法律、行政法规和司法解释规定必须通过其他途径处置，或者不宜采用网络拍卖方式处置的除外）。

在非网络司法拍卖过程中，在对被执行人的股权进行拍卖时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条规定了：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权”，因此，作为优先购买权人的其他股东必须在拍卖日到达拍卖现场，否则将被视为放弃优先购买权；并且，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条规定了：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”

在网络司法拍卖程序过程中，在对被执行人的股权进行拍卖时，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第16条也规定了“网络司法拍卖的事项应当在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人。权利人书面明确放弃权利的，可以不通知。无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由，公示满五日视为已经通知。优先购买权人经通知未参与竞买的，视为放弃优先购买权”，因此，作为优先购买权人的其他股东必须参与网络司法拍卖程序、竞买被网络司法拍卖的股权，否则将视为放弃优先购买权；并且，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第19条还规定了：“优先购买权人经人民法院确认后，取得优先竞买资格以及优先竞买代码、参拍密码，并以优先竞买代码参与竞买；未经确认的，不得以优先购买权人身份参与竞买”；此外，在成交价格方面，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条第一款还规定了“优先购买权人参与竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得”；但在其他竞买人有更高出价的情况下，则应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条的规定，即“如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》的上述规定意味着，最高人民法院通过司法解释在《公司法》之外对作为优先购买权人的其他规定追加了参与拍卖程序的义务、甚至是参与或协助产生强制执行转让股权的价格的义务，而不是以其他股东以外的竞买人的最高应价作为《公司法》第72条所说的“同等条件”。

我理解，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》的这些规定，对《公司法》第72条进行了限制性解释。

注意到，一方面，在通知的要求上，与《公司法》第71条第二款针对有限公司的股份向股东以外的人转让股权的情形使用了“股东向股东以外的人转让股权，……股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”的表述类似，针对人民法院强制执行转让股东的股权，《公司法》第72条使用的是“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东”的表述，二者没有太大的差异；另一方面，与《公司法》第71条第三款针对有限公司的股份向股东以外的人转让股权的情形使用了“在同等条件下，其他股东有优先购买权”的表述类似，针对人民法院强制执行转让股东的股权，《公司法》第72条使用的是“其他股东在同等条件下有优先购买权”的表述，二者基本一致。但是，最高人民法院在针对有限公司的股份向股东以外的人转让股权的情形认同并要求转让股东应当将其与股东以外的人达成的转让股权的全部条件告知其他股东，其他股东有权以此作为行使优先购买权的同等条件[21]的同时，针对人民法院强制执行转让股东的股权的情形却不但不告知其他股东强制执行转让股权的同等条件，反而还要求其他股东参与强制执行程序并协助产生同等条件，这样的做法，严格来讲是不符合《公司法》第72条的精神的。

我倾向于认为，《公司法》第72条并未要求其他股东参与强制执行程序，只需在法院的强制执行程序产生了强制执行转让股权的条款和条件之后，由其他股东决定是否以与该等条款和条件同等的条件行使优先购买权即可，其他股东无需参与强制执行程序，在其他股东决定以同等条件行使优先购买权时，其他人不能再以更高的价格来要求购买。

四、法院执行程序中有限公司股东优先购买权的保护

如前所述，在人民法院依照法律规定的强制执行程序转让有限公司的股东的股权的过程中，《公司法》第72条赋予了该有限公司的其他股东相应的知情权和优先购买权。

在其他股东的知情权和优先购买权的保护而言，甘肃兰驼集团有限责任公司与常柴银川柴油机有限公司、兰州常柴西北车辆有限公司、兰州万通房地产经营开发有限公司股权转让纠纷上诉案可作参考。在2016年12月16日就该案作出的（2016）最高法民终295号民事判决书中，最高人民法院认为：“《中华人民共和国物权法》第二百一十九条规定：‘债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。’应当说，无论是折价、拍卖、变卖，均关涉到股权转让问题。公司法第七十二条规定：‘人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。’西北车辆公司为有限责任公司。案涉该公司57％的股权在执行程序中以拍卖方式进行转让，应根据上述法条规定，保护作为西北车辆公司股东的兰驼公司等股东的优先购买权。在常柴银川公司与万通公司借款质押案执行程序中，法院采取拍卖的方式对57％股权中的0.5％股权进行转让。常柴银川公司向兰驼公司发出的《征询函》，告知0.5％股权转让的价款为500万元并询问兰驼公司是否行使优先购买权。兰驼公司回复意见称，其行使优先购买权，但需经甘肃省国资委批准。在法定的20日期间内，兰驼公司未提交甘肃省国资委的批准文件，亦未交付转让款，在本案一审期间，亦没有甘肃省国资委的批准意见，未交付转让款，故应认定兰驼公司对以500万元转让0.5％股权不行使优先购买权。但兰驼公司主张，案涉0.5％的股权的价格为50万元而非500万元，其证据为宁夏高院2010年10月19日作出的（2009）宁高法执裁字第12-5号《执行裁定书》载明的事实。万通公司主张转让的价格是500万元，并提交了《股权转让合同》、2010年9月9日，常柴银川公司给万通公司出具的《汇款指令》以及同日万通公司打给澎柏公司500万元的电汇凭证、常柴银川公司给万通公司出具的其收到500万元收据等证据予以证明。本院认为，宁夏高院（2009）宁高法执裁字第12-5号《执行裁定书》作出的时间为2010年10月19日，在万通公司提交的《汇款指令》、电汇凭证、收据之后，且其载明，该裁定书是依据万通公司与常柴银川公司签订的《执行和解协议书》载明的事实认定0.5％的股权是抵偿50万元债务。由于万通公司与常柴银川公司签订的《执行和解协议书》明确载明0.5％的股权抵债50万元的事实，且该事实被法院裁定书认定，故该0.5％股权的对价款为应50万元而非500万元。鉴于0.5％的股权的转让款为50万元，远低于询问兰驼公司是否行使优先购买权时《征询函》载明的价格，故载明案涉0.5％的股权的转让款为500万元的《征询函》并不构成有效通知。在本院二审期间，兰驼公司仍明确表示，其行使上述股权的优先购买权。该股权抵债行为侵犯了兰驼公司的优先购买权，万通公司与常柴银川公司没有有效转让案涉0.5％的股权。由于万通公司未合法取得西北车辆公司0.5％的股权，故其以股东身份受让剩余56.5％股权抵债，未通知西北车辆公司股东行使优先购买权的行为也侵害了西北车辆公司其他股东的优先购买权，亦不发生有效转让股权的效力。综上，不能认定万通公司合法取得案涉57％的股权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：‘下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。’本案中，尽管以股抵债事实已被法院生效裁定确定，但由于兰驼公司有相反证据足以推翻，故本院对相关事实另行作出认定。万通公司应将案涉57％的股权返还给常柴银川公司。万通公司若对设定质押的案涉57％的股权行使质押权，应根据公司法第七十二条的规定，保障兰驼公司等西北车辆公司股东的优先购买权。”

此外，在2014年12月18日就李卫武执行异议案作出的（2009）武执裁字第00031号执行裁定书中，针对执行法院拍卖有限公司股东的股权时未将有关股权的评估报告告知该公司其他股东并且提前进行拍卖的情形，武汉市中级人民法院认为：“根据原《中华人民共和国公司法》第七十三条（2013年修正后该条款改为七十二条）的规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权，其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。在本案中，本院在评估报告作出后，未将评估报告告知其他股东，在拍卖过程中，刊登拍卖公告后未满20天即进行拍卖，未保障其他股东对股权的优先购买权。……在本案的执行过程中，应将股权的评估报告送达李卫武本人或其委托的代理人，如无法直接送达应采取公告的形式送达，但本院未按上述情形送达评估报告，因此本院在评估报告的送达程序上存在瑕疵。综上所述，本院在评估、拍卖李卫武所有的畅响公司930万股股权的过程中程序上存在瑕疵，在此情形下作出（2005）武执字第00210号民事裁定书及协助执行通知书将股权过户给买受人不当”，因此，作出了“撤销本院将被执行人李卫武持有的湖北畅响生物工程有限公司单位股权930万股过户给竞买人顾睿的（2005）武执字第00210号民事裁定书及协助执行通知书”的裁定。

还有，在2012年7月25日就海南海联工贸有限公司不服海口市中级人民法院（2012）海中法执异字第3号执行裁定申请复议案作出的（2012）琼执复议字第10号执行裁定书中，海南省高级人民法院认为：“在本案执行中，因建材公司现无其他财产可供执行，根据五矿公司的申请，海口中院拟将冻结建材公司持有海联公司的40％股权进行转让，用于清偿建材公司尚欠五矿公司的债务，符合法律的规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第二条规定：‘人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。’《拍卖规定》第十九条规定：‘拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。’但海口中院未经建材公司同意，也没有依法首先采取拍卖的方式转让建材公司持有海联公司的40％股权，而是以53-1号通知书采取直接抵债转让的方式，由五矿公司用建材公司尚欠其债务的70％购买建材公司的40％股权，不符合法律的规定，海口中院3号裁定未依法予以认定及纠正不当”，“另根据《公司法》第七十三条[22]规定：‘人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。’由于海口中院未按法定方式履行通知海联公司其他股东是否行使优先受偿权的义务，而是以53-1号通知书采取通过海联公司代为通知各股东是否行使优先受偿权的方式履行通知义务，也不符合法律的规定，应依法予以纠正。综上，海口中院53-1号通知书在采取转让股权方式、通知股东方式等方面存在执行行为不合法，海口中院3号裁定未依法予以认定及纠正不当”，因此，作出了撤销海口市中级人民法院（2012）海中法执异字第3号执行裁定、撤销海口市中级人民法院（2006）海中法执字第53-1号通知书的裁定。

五、人民法院强制执行转让股东在有限公司的股权的协助执行问题

由于《民事诉讼法》第242条第二款规定了“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”，《公司法》第32条第一款和第二款规定了“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，第三款规定了“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，《公司登记管理条例》第9条第八项规定了“公司的登记事项包括：……（八）有限责任公司股东的姓名或者名称”，第34条第一款规定了“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明”，因此，人民法院强制执行转让作为被执行人的股东在有限公司的股权，离不开该有限公司和公司登记机关的协助。

（一）公司的协助执行

在人民法院依照法律规定的强制执行程序转让有限公司的股东在该有限公司的股权时，该有限公司负有协助执行的义务。

对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第485条规定了“人民法院有权查询被执行人的身份信息与财产信息，掌握相关信息的单位和个人必须按照协助执行通知书办理”，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条规定了“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让”，第54条第一款规定了“被执行人在其独资开办的法人企业中拥的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务”，第54条第二款规定了“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定[23]，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务”，第55条规定了“对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权”。

在人民法院依照法律规定的强制执行程序转让有限公司的股东在该有限公司的股权的过程中，如果人民法院向该有限公司发出了协助执行通知书，而该有限公司没有予以协助，可能面临人民法院的罚款，并可能需要承担其他法律责任。

对此，《民事诉讼法》第114条第一款规定了“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的”，第114条第二款还规定了“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。”

在此基础上，《民事诉讼法司法解释》第192条进一步明确了：“有关单位接到人民法院协助执行通知书后，有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十四条规定处理：……（三）拒不停止办理有关财产权证照转移手续、权属变更登记、规划审批等手续的……”

此外，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第56条也规定了“有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续，造成已转移的财产无法追回的，应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。”

（二）公司登记机关的协助执行

在人民法院依照法律规定的强制执行程序转让有限公司的股东在该有限公司的股权时，该有限公司的主管公司登记机关也负有协助执行的义务。

对此，《民事诉讼法司法解释》第485条规定了“人民法院有权查询被执行人的身份信息与财产信息，掌握相关信息的单位和个人必须按照协助执行通知书办理”，最高人民法院、国家工商行政管理总局等19家部委[24]印发的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（法发〔2010〕15号）第17条规定了“工商行政管理部门应当协助人民法院查询有关企业的设立、变更、注销登记等情况；依照有关规定，协助人民法院办理被执行人持有的有限责任公司股权的冻结、转让登记手续……”、第19条规定了“人民法院认为有必要对被执行人采取执行联动措施的，应当制作协助执行通知书或司法建议函等法律文书，并送达有关部门”，第20条规定了“有关部门收到协助执行通知书或司法建议函后，应当在法定职责范围内协助采取执行联动措施。有关协助执行部门不应对生效法律文书和协助执行通知书、司法建议函等进行实体审查。对人民法院请求采取的执行联动措施有异议的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当拒绝采取相应措施”。

在此基础上，《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法〔2014〕251号）对人民法院的执行和公司登记机关的协助执行进一步明确如下：

一是，人民法院办理案件需要工商行政管理机关协助执行的，工商行政管理机关应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。

二是，人民法院要求协助执行的事项，应当属于工商行政管理机关的法定职权范围。

三是，工商行政管理机关协助人民法院办理以下事项：（1）查询有关主体的设立、变更、注销登记，对外投资，以及受处罚等情况及原始资料（企业信用信息公示系统已经公示的信息除外）；（2）对冻结、解除冻结被执行人股权、其他投资权益进行公示；（3）因人民法院强制转让被执行人股权，办理有限责任公司股东变更登记；（4）法律、行政法规规定的其他事项。

四是，人民法院强制转让被执行人的股权、其他投资权益，完成变价等程序后，应当向受让人、被执行人或者其股权、其他投资权益所在市场主体送达转让裁定，要求工商行政管理机关协助公示并办理有限责任公司股东变更登记。

五是，人民法院要求办理有限责任公司股东变更登记的，执行人员应当出示工作证或者执行公务证，送达生效法律文书副本或者执行裁定书、协助执行通知书、协助公示执行信息需求书、合法受让人的身份或资格证明，到被执行人股权所在有限责任公司登记的工商行政管理机关办理。

六是，工商行政管理机关收到人民法院上述文书后，应当在3个工作日内直接在业务系统中办理，不需要该有限责任公司另行申请，并及时公示股东变更登记信息；公示后，该股东权利以公示信息确定。

在人民法院依照法律规定的强制执行程序转让有限公司的股东在该有限公司的股权的过程中，如果人民法院向该有限公司的主管公司登记机关发出了协助执行通知书，而该公司登记机关没有予以协助，可能面临人民法院的罚款，并可能需要承担其他法律责任。

对此，《民事诉讼法》第114条第一款规定了“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的”，第141条第二款还规定了“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

在此基础上，《民事诉讼法司法解释》第192条进一步明确了：“有关单位接到人民法院协助执行通知书后，有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十四条规定处理：……（三）拒不停止办理有关财产权证照转移手续、权属变更登记、规划审批等手续的……”

此外，《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（法发〔2010〕15号）第24条也规定了“有关单位不依照本意见履行职责的，人民法院可以向监察机关或其他有关机关提出相应的司法建议，或者报请执行联动机制领导小组协调解决，或者依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条的规定[25]处理。”

值得一提的是，根据《民事诉讼法司法解释》第486条关于“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分”，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条第一款关于“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施”，《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法〔2014〕251号）关于“人民法院对从工商行政管理机关业务系统、企业信用信息公示系统以及公司章程中查明属于被执行人名下的股权、其他投资权益，可以冻结”的规定，人民法院在依照法律规定的强制执行程序转让有限公司的股东在该有限公司的股权时，应当先对该股权采取冻结措施。

在冻结的期限方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第487条第一款关于“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年”和第552条关于“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”的规定，人民法院冻结有限公司股东在该有限公司的股权的期限，不得超过三年[26]。

在冻结的效力方面，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第26条第一款规定了“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”，第三款规定了“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”；《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法〔2014〕251号）第12条第一款规定了“股权、其他投资权益被冻结的，未经人民法院许可，不得转让，不得设定质押或者其他权利负担”，第二款规定了“有限责任公司股东的股权被冻结期间，工商行政管理机关不予办理该股东的变更登记、该股东向公司其他股东转让股权被冻结部分的公司章程备案，以及被冻结部分股权的出质登记。”因此，在受让有限公司的股东在有限公司的股权时，受让人应当关注作为转让标的的股权是否属于已被人民法院“查封、扣押、冻结的财产”。

此外，值得注意的是，如前所述，根据《公司法》第72条关于“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权”的规定，获得人民法院的通知是《公司法》赋予有限公司及其全体股东的权利，有限公司的其他股东还享有《公司法》赋予的同等条件下的优先购买权，人民法院不应以协助执行通知书代替向有限公司及全体股东发出关于“依照法律规定的强制执行程序转让相关股东的股权”的通知，更不应以协助执行通知将有限公司其他股东依据《公司法》第72条所享有的优先购买权转变为“协助人民法院强制执行转让相关股东的股权”的义务。

相关案例

第七十三条　【有限公司股权转让后出资证明书的签发、公司章程和股东名册的修改】

依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

条款注释

《公司法》第73条规定了公司在依法转让股权之后负有的三项义务：一是，注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书；二是，根据股权转让的情况修改公司章程中有关股东及其出资额的记载；三是，根据股权转让的情况修改股东名册中有关股东及其出资额的记载。相应地，在发生股权转让的情形，受让方股东享有获得出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程的权利。

尽管《公司法》第73条第一句使用了“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后”的表述，我理解，在根据《公司法》第75条的规定发生股东资格继承的情形时、在作为股东的法人依法分立的情形以及其他视同转让的情形时，《公司法》第73条的规定同样适用。

一、关于出资证明书的注销和签发

根据《公司法》第73条的规定，在依法发生股权转让的情况下，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书。

其中，《公司法》第73条所说的“注销原股东的出资证明书”，仅限于原股东依照《公司法》第71条和第72条的规定将其全部股权转让给了其他股东或股东以外的人或其他股东和股东以外的人的情形。在股东仅转让部分股权的情形，公司可以注销该股东的出资证明书，并向其签发新的出资证明书。

《公司法》第73条所说的“向新股东签发出资证明书”，仅限于股东以外的人依照《公司法》第71条第二款、第三款和第72条的规定取得股东的股权的情形。

值得注意的是，出资证明书的签发，应遵守《公司法》第31条的规定。

二、关于公司章程和股东名册的修改

根据《公司法》第73条的规定，在依法发生股权转让的情况下，公司应当根据股权转让的情况修改公司章程和股东名册的相关事项，并且，《公司法》明确规定据此对公司章程进行的修改无需提交公司股东会表决即属有效。

结合《公司法》第25条第一款第五项和第32条的规定，以及本书关于《公司法》第25条第一款第五项和第32条的注释，《公司法》第73条所说的“出资额”，应指“认缴的出资额”；当然，有限公司的股东名册和公司章程如能同时记载“股东认缴的出资额”和“股东实际缴纳的出资额”这两个事项，对公司和全体股东都具有更加清晰的指引作用。

《公司法》第73条第二句所说的“该项修改”，应根据股权转让的具体的情形加以确定：

一是，在转让股东不再持有公司的股权的情况下，“该项修改”指的是将转让股东的姓名或名称修改为受让转让股权的各个受让股东的姓名或名称，并将转让股东认缴的出资额修改为各个受让股东各自所受让的出资额（但各个受让股东所受让的出资额之后应等于转让股东转让的股权所对应的出资额之和）。

二是，在转让股东仍然持有公司的股权的情况下，“该项修改”指的是将转让股东认缴的出资额修改为其转让股权后剩余的股权对应的出资额，将受让其股权的各个受让股东的姓名或名称记载于公司章程，并将受让其股权的各个受让股东所受让的股权对应的出资额记载于公司章程（但各个受让股东所受让的出资额之后应等于转让股东转让的股权所对应的出资额之和）。

不过，值得注意的是，《公司法》第73条第二句所说的“修改”，仅限于根据股权转让的实际情况，对公司章程和股东名册中关于转让股东及其出资额的记载进行修改，并在公司章程和股东名册中加入关于受让方及其出资额的记载；《公司法》第73条第二句所说的“该项修改”不应涉及公司章程中除转让股东的姓名或名称、受让股东的姓名或名称、转让股东的出资额、受让股东的出资额以外的其他任何事项的修改；否则，应按照《公司法》和有限公司章程中有关修改公司章程的规定由股东会作出决议并经代表三分之二以上表决权的股东通过（或由全体股东以一致同意的书面决定代替股东会决议）。

尽管《公司法》第73条只规定了上述不需由股东会表决的修改公司章程的情形，不过，我理解，在需要修改公司章程的其他情形，如果不涉及公司、股东、董事、监事和高级管理人员的权利义务的变化，也可以不再提交股东会表决。比如，就公司章程中记载的股东姓名或名称而言，因股东变更名称而需要修改公司章程时，也可以不再提交股东会表决。当然，这应由公司章程予以明确规定。

三、关于受让方的股东资格的取得

就受让方股东而言，根据《公司法》第73条第一句，在依法发生股权转让（包括法院强制执行转让）的情形，受让方通过受让原股东持有的股权而成为公司的股东；在取得股东资格的时间上，股权转让协议项下的股权变动生效之时，即为股东资格的取得时间。至于股权变动何时生效，则需要结合股权转让协议的具体约定和股权转让协议的履行情况加以确定。不过，我倾向于认为，如果股权转让协议没有特别约定，应以股权转让协议生效之日为股权变动之日，至于公司变更登记则只是使其具有对抗效力、记载于股东名册则属于公司在《公司法》第73条项下的义务，均不影响股权变动或股东资格的取得。

在这方面，上海市第二中级人民法院在2011年5月16日就徐甲诉上海国佳包装纸品有限公司（以下简称“国佳公司”）等股东名册变更纠纷上诉案作出的（2011）沪二中民四（商）终字第307号民事判决书中的下述裁判意见可作参考：“本案的关键点是徐甲与徐乙签订股权转让协议后，徐乙是否已经成为国佳公司股东以及……从本案事实看，徐甲与徐乙于2010年2月3日签订的股权转让书经过徐甲向国佳公司以及全体股东发出书面通知、国佳公司召开股东会并形成决议，同意徐甲对外转让股权、国佳公司股东与新股东徐乙于2010年8月4日签署修订后的公司章程等程序，虽然徐乙的股东身份尚未经过工商变更登记，但工商变更登记手续仅是对外公示方式，其股东身份是否经过工商变更登记，是否已经完全支付股权转让款，不是徐乙成为国佳公司股东的必要条件。对国佳公司内部而言，国佳公司其他股东已经以股东会决议的方式同意徐甲与徐乙之间的股权转让，徐乙也以通过签署公司章程的行为表明其已成为国佳公司股东。因此，徐乙已是国佳公司股东的事实应予确认。”

四、关于股权转让过程中所转让的权利义务的范围

在有限公司的股东依照《公司法》第71条的规定将其股权转让给其他股东或股东以外的人的情况下，原则上，基于该股权所产生或附随的全部权利和义务，也一并转让给了受让人，受让人不仅继受取得了与该股权相关的权利，也继受了与该股权相关的义务。

对此，在2009年6月3日就北京双鹤药业股份有限公司与贵州益佰制药股份有限公司、湖北恒康双鹤医药股份有限公司、湖北省医药有限公司买卖合同货款纠纷再审案作出的（2008）民抗字第59号民事判决书中，最高人民法院认为：“股权的本质是股东和公司之间的法律关系，既包括股东对公司享有的权利，也包括股东对公司的出资义务，因此，股权的转让导致股东权利义务的概括转移。受让人所受让的并不是股东的出资，而是股东的资格权利，受让人受让他人的股权而成为公司的股东。同时，股东的出资义务与其获得股权属于不同的法律关系，民事主体获得股权的前提是其取得相应的股东资格，而取得股东资格主要依据在于公司章程、股东名册和工商登记的确认，并不以履行出资义务为必要条件。……鉴于股东的瑕疵出资民事责任是公司股东的特有民事责任，除法律法规有特别规定和当事人有特别约定外，该责任应当由公司的股东承担，而不是由公司股东以外的人承担。由于出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后，便产生了该瑕疵股权出资责任的承担主体问题，因此，在处理上要遵循股权转让双方当事人的真实意思表示和过错责任相当的基本原则。就股权转让的受让人而言，核实转让股权是否存在瑕疵出资是受让人应尽的基本义务，如果其明知或应当知道受让的股权存在瑕疵而仍接受转让的，应当推定其知道该股权转让的法律后果，即受让人明知其可能会因受让瑕疵股权而承担相应的民事责任，但其愿意承受，这并不超出其可预见的范围，司法没有必要对其加以特别保护而免除其承担出资瑕疵的民事责任。”

再如，在2010年4月21日就王少靖与范应生股权转让纠纷二审案作出的（2010）浙绍商终字第821号民事判决书中，绍兴市中级人民法院认为：“股权的转让，指股东将蕴含股东权、股东地位或者资格的股份转让他人的民事行为。股权转让后，凡是股东基于股东地位对公司所发生的全部权利义务关系（含自益权与共益权）均一体移转给受让人。受让人因此成为公司的股东，取得股东权。”

又如，在2011年11月8日就黄宝琦与杨建议股权转让纠纷二审案作出的（2011）厦民终字第2498号民事判决书中，针对黄宝琦提出的杨建议作为厦门兴宝鼎精密机械有限公司的股东未全面履行出资义务即转让股权、杨建议应向该公司缴足出资之后才由黄宝琦向杨建议支付股权转让费的主张，厦门市中级人民法院也认为：“根据股权的概括转让原则，除法律有规定或当事人另有约定，股权转让后，股东基于股东地位对公司所发生的全部权利义务关系均一体移转给受让人。本案中，杨建议与黄宝琦于2009年3月30日签订的《股权转让合同书》，系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效合同。该《股权转让合同书》约定双方签字后生效，杨建议在兴宝鼎公司的股东权利终止，其在兴宝鼎公司的股东义务相应终止。黄宝琦于2009年3月30日向杨建议出具《股权转让费用》确认其承接兴宝鼎公司杨建议股份转让费14万元于两年内付清。现付款期限已届满，杨建议要求黄宝琦支付股权转让费14万元是合法的，原审法院予以支持并无不当。黄宝琦以杨建议应缴足出资义务为由不同意支付股权转让费14万元的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。”

还有，在2016年5月20日就呼和浩特市城发投资经营有限责任公司（以下简称“呼市城发公司”）诉鄂尔多斯市国有资产投资控股集团有限公司（以下简称“鄂市国投公司”）等与公司有关的纠纷二审案作出的（2016）内06民终286号民事判决书中，鄂尔多斯市中级人民法院认为：“股权转让是指股东将蕴含股东权、股东地位或资格的股份转移于他人的民事行为。股东的股利分配请求权是股东的一项权能，是指股东基于其公司股东的资格和地位所享有的请求公司向自己分配股利的权利。股权转让遵循概括转让原则，股权转让后，转让人基于股东地位对公司所发生的全部权利义务一并转让给受让人，受让人成为公司股东，取得股东权。当转让人将股权转让给受让人时，股利分配请求权与其他权能一同转让给受让人，不得独立于股权而存在，更不得割裂开来留给转让人继续享有。本案中，上诉人呼市城发公司与被上诉人鄂市国投公司《股权转让合同》中未就本案争议的股权分红的归属问题作出明确约定，双方亦未提供相应证据证明本行业、本领域是否具有相关交易习惯。故，呼市城发公司向鄂市国投公司转让其所持有的西部天然气公司10％的股权时，应视为其已将基于股东地位对公司所发生的，包括股利分配请求权在内的全部权利义务一并转让给了受让人鄂市国投公司。”

再有，在2016年10月28日就重庆宁兰食品（集团）有限公司（以下简称“宁兰食品公司”）与重庆宁兰物流有限公司公司（以下简称“宁兰物流公司”）盈余分配纠纷二审案作出的（2016）渝02民终2087号民事判决书中，重庆市第二中级人民法院也认为：“股权是指股东基于股东资格而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。根据公司法的规定，公司盈余分配请求权是作为公司股东基于其股东资格而对公司享有的一项股东权利，因此能够请求公司盈余分配的须具有公司股东资格。宁兰食品公司在提起本案诉讼时已不具有宁兰物流公司股东资格，其股权已在2015年8月转让给苏贤均和张立功。根据股权的概括转让原则，公司盈余分配权与其他股东权利一并转让给受让人，不得独立于股份或股权而存在，更不能割裂开来留给转让人继续享有。本案中宁兰物流公司是依据公司法规定登记设立的有限责任公司，宁兰食品公司在2015年8月将其持有的宁兰物流公司股权转让给苏贤均和张立功后，即丧失了宁兰物流公司的股东资格，其行使股东权利的基础已不存在，故宁兰食品公司要求对宁兰物流公司的盈余进行分配的请求权有违公司法关于股东权利的规定，不应得到支持。”

不过，上述原则也有几个例外。

一是，针对有限公司设立时的股东，《公司法》第30条明确规定了“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”

在2014年3月19日就胡英勇、胡培良与忠县菜篮子农业科技发展有限公司（以下简称“忠县菜篮子公司”）、韩庆洧抽逃出资纠纷二审案作出的（2014）渝高法民终字第00008号民事判决书中，重庆市高级人民法院认为：“虽然胡培良、韩庆洧分别将其持有的忠县菜篮子公司30％、21％的股权转让给了俞滨，胡英勇也将其持有的忠县菜篮子公司49％的股权转让给了浙江菜篮子公司，但是发起人的出资义务并不随股权的转让一并转让。而且胡培良、胡英勇、韩庆洧在股权转让之前就已抽逃出资，故胡培良、胡英勇、韩庆洧应当承担补足出资的责任。俞滨或浙江菜篮子公司是否支付股权转让价款系另一法律关系，不影响胡培良、胡英勇、韩庆洧承担补足出资的责任。”

二是，针对有限公司股东未履行出资义务或未全面履行出资义务即转让股权，《公司法司法解释三》第18条第一款规定了：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，第二款规定了：“受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”

据此，在有限公司股东履行其对公司的出资义务的期限已经届至的情况下，股东未履行出资义务或未全面履行出资义务就转让股权，其出资义务不因其将股权转让给他人而免除；并且，在受让人知道或应当知道转让人未履行出资义务或未全面履行出资义务就转让股权的情况下，受让人还因其受让该股权而应当与转让人就其出资义务承担连带责任。

对此，在2009年6月3日就北京双鹤药业股份有限公司与贵州益佰制药股份有限公司、湖北恒康双鹤医药股份有限公司、湖北省医药有限公司买卖合同货款纠纷再审案作出的（2008）民抗字第59号民事判决书中，最高人民法院认为：“鉴于股东的瑕疵出资民事责任是公司股东的特有民事责任，除法律法规有特别规定和当事人有特别约定外，该责任应当由公司的股东承担，而不是由公司股东以外的人承担。由于出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后，便产生了该瑕疵股权出资责任的承担主体问题，因此，在处理上要遵循股权转让双方当事人的真实意思表示和过错责任相当的基本原则。就股权转让的受让人而言，核实转让股权是否存在瑕疵出资是受让人应尽的基本义务，如果其明知或应当知道受让的股权存在瑕疵而仍接受转让的，应当推定其知道该股权转让的法律后果，即受让人明知其可能会因受让瑕疵股权而承担相应的民事责任，但其愿意承受，这并不超出其可预见的范围，司法没有必要对其加以特别保护而免除其承担出资瑕疵的民事责任。北京双鹤药业公司委托中发国际评估有限公司对湖北恒康药业公司的评估、湖北省财政厅鄂财企复字〔2003〕109号《关于〈湖北医药公司关于落实湖北恒康药业公司股本金等有关问题的请示〉的批复》以及与湖北医药公司双方签订的《股份转让协议》等均可证实，北京双鹤药业公司明知湖北医药公司用于向湖北恒康药业公司出资的土地未过户到湖北恒康药业公司名下，但仍然自愿受让湖北医药公司的股份并成为湖北恒康药业公司的股东。故北京双鹤药业公司通过受让的方式享有湖北双鹤医药公司瑕疵股权2700万股份，应负有承担出资瑕疵责任的义务。虽然北京双鹤药业公司通过增资扩股向湖北双鹤医药公司增加出资2588.9万元，但北京双鹤药业公司和湖北医药公司始终未补足原股东湖北医药公司应向湖北双鹤医药公司的出资2700万元，不能因其对湖北双鹤医药公司增资扩股而免除其应出资的义务。对湖北双鹤医药公司的债务，北京双鹤药业公司、湖北医药公司均应在未足额出资部分2700万元的范围内承担补充清偿责任。”尽管最高人民法院上述意见是针对股份公司的股东未全面履行出资义务即转让股份作出的，但是，这一思路同样适用于有限公司的股东未全面履行出资义务即转让股权的情形。

不过，《公司法司法解释三》第18条规定的上述例外有其严格的适用条件，即作为转让人的股东在其对公司的出资义务的履行期限已经届至时、应履行出资义务而未履行或未全面履行出资义务的情况下将其股权转让给他人。如果作为转让人的股东的出资义务的履行期限尚未届满，转让人将其股权转让给他人之后，因与股权相关的全部权利和义务应一并转让给受让人而应由受让人履行相应的出资义务。

比如，在2017年6月30日就绿能高科集团有限公司（以下简称“绿能集团”）、孙思科与安徽投资控股股份有限公司（以下简称“安徽控股”）、濮阳濮范高速公路有限公司（以下简称“濮范高速”）、北京中经远通高速公路投资有限公司（以下简称“北京远通”）、安投资本控股有限公司（以下简称“安投资本”）企业借贷纠纷一案再审案作出的（2016）最高法民再301号民事判决书中，最高人民法院就认为：“安徽控股是安投资本的大股东，认缴出资9900万元，到2015年2月1日缴付完毕。2013年5月28日，安徽控股与中能控股签订《股权转让协议》，将其持有的安投资本99％的股权转让给中能控股，并将股东的权利义务一并转让。故安徽控股在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，安徽控股不应再对公司承担出资责任。”

三是，股权转让双方与公司及其股东就股权转让涉及的相关权利、义务作出了特别的约定。此时，在相关约定不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应按当事人的约定处理。

比如，江苏舜天股份有限公司（以下简称“江苏舜天”）与江苏广电创业投资有限公司（以下简称“广电创投”）于2015年8月4日签署了《股权转让协议》，约定由江苏舜天将其持有的南京国际租赁有限公司（以下简称“南京租赁”）25.96％的股权（675万美元出资额）以13030万元人民币转让给广电创投，双方还对该转让股权对应享有的南京租赁未分配利润部分的归属作出了特别约定，即“交割日前实现的未分配利润归甲方享有，交割日后实现的未分配利润归乙方享有。”[27]

不过，值得注意的是，有的法院可能倾向于认为，如果公司在相关股东转让股权之前就已经作出了关于分配利润的具体决议，那么，转让人在因股权转让之后不再具有股东身份的情况下仍然有权要求公司向其支付相应的利润，受让人不能以股权转让协议的约定来对抗公司。

比如，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）第71条第一款规定了：“股权转让前，公司股东会、股东大会已经形成利润分配决议的，转让人在转让股权后有权向公司要求给付相应利润。转让人因股权转让丧失股权后，股东会、股东大会就转让前的公司利润形成分配决议，转让人要求公司给付相应利润的，人民法院不予支持。转让人或受让人不得以其相互之间的约定对抗公司。”

又如，在2010年12月3日就戴海林与四川威远三益商业广场开发有限公司（以下简称“三益公司”）、成都市双流县双远商贸部等债权纠纷再审案作出的（2010）成民再终字第32号民事判决书中，针对戴海林在转让三益公司股权之后要求三益公司向其支付三益公司股东会在其转让股权之前已经作出的决议确定的利润的主张，成都市中级人民法院认为：“首先，股利分配请求权是股东具有按其出资或者所持股份取得股利，向公司要求分配公司盈余的权利。股利分配请求权是股东的自益权，股东能否实际分配到利润则要看公司是否盈利以及股东会是否作出分配决议。股利分配请求权是股东基于其股东资格和地位而固有的一项权利，是与股东身份不可分。但一旦股东会通过了利润分配方案，股东的股利分配请求权就具体化为股利给付请求权，该股利给付请求权性质为股东对公司享有的债权。该债权可以与股权分离而独立存在，不当然随同股权而转移。因此，如果股权转让前股东会已经决定分配的利润，转让股东虽然丧失股东资格，但仍然可以要求公司给付。本案中，戴海林原为三益公司股东，且在其为股东时，三益公司的四股东就形成决议，明确了三益公司一期开发形成的全部成果，归原四位股东所有，并按股东实际投入比例进行分配。一期形成的债权、债务在股份变动后，仍由原四股东享有和承担。在股东会形成分配决议后，戴海林的股利分配请求权就为股利给付请求权，如果三益公司一期项目存在利润，即转为戴海林对三益公司的债权，该债权不随股权转移而转移，仍由戴海林享有。”

五、关于股权转让涉及的变更登记和备案手续

根据《公司法》第32条第三款关于“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记”的规定，发生《公司法》第71条和第72条规定的股权转让时，如果涉及有限公司的股东的变更，比如，股东将其所持股权全部转让给其他股东、股东向股东以外的人转让部分或全部股权，公司不仅应当依照《公司法》第73条的规定修改公司章程，还应当向公司登记机关办理股东变更登记。

不过，由于根据《公司法》第32条第三款关于“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记”的规定以及《公司登记管理条例》第9条关于“公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称”的规定，有限公司的股东的姓名或名称才属于公司登记事项，而股东认缴的出资额、实缴的出资额和出资比例均不属于公司登记事项，因此，有限公司的股东的出资额发生变更，不适用变更登记程序、不需要办理变更登记；在有限公司的股东转让股权的情形下，如果不涉及股东的增加或减少，则无需办理公司变更登记。

不过，由于“股东的出资额”属于公司章程必须记载的内容，在股东转让股权的情形下，不可避免地将导致公司章程关于相关股东的出资额发生变动、进而需要修改公司章程，因此，根据《公司登记管理条例》第36条关于“公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案”的规定，《公司注册资本登记管理规定》第14条关于“股东出资额或者发起人认购股份、出资时间及方式由公司章程规定。发生变化的，应当修改公司章程并向公司登记机关依法申请办理公司章程或者公司章程修正案备案”的规定，在有限公司的股东转让股权的情形下，有限公司应将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。

相关案例

第七十四条　【有限公司异议股东的股权收购请求权】

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

条款注释

《公司法》第74条共两款，第一款规定了有限公司异议股东可以请求公司收购其股权的情形，第二款则规定了公司与异议股东未在特定期限达成股权收购协议的救济措施。

考虑到《最高人民法院关于认真学习〈中华人民共和国公司法〉、〈中华人民共和国证券法〉的通知》（法〔2005〕204号）使用了“异议股东股权收购制度”的表述，因此，可以将《公司法》第74条的规定理解为“有限公司异议股东股权收购制度”。当然，实务中，也有使用“异议股东回购请求权”的表述的情形[28]。

《公司法》之所以作出这一规定，是因为“股权回购是作为维护公司稳定、平衡股东权益、健全股东退出机制的重要手段。股权回购是以股东股权回购请求权的行使为基准，体现股东之间的实质平等，是公司本着对股东意愿的尊重。我国公司法确立股东股权回购请求权制度，目的是在公司发生合并、章程变更或者重大资产变更等事项可能导致公司结构发生根本性变化时，赋予异议股东在获得合理的补偿后退出公司的权利。”[29]

一、对公司享有股权收购请求权的主体

在对公司享有股权收购请求权的主体方面，由于《公司法》第74条第一款使用的是“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”的表述，因此，享有请求公司收购其股权的权利的主体，应当同时满足以下条件：

一是，提出请求的主体在提出请求当时具有有限公司的股东身份。

二是，提出请求的主体在有限公司的股东会就《公司法》第74条第一款所列的事项作出决议进行表决时享有表决权。

三是，提出请求的主体在有限公司的股东会就《公司法》第74条第一款所列的事项作出决议进行表决时投了反对票。

就上述第一个条件而言，只有具有有限公司的股东资格的主体，才能享有请求公司按照合理的价格收购其股权的权利，不是有限公司的股东的主体（包括存在委托持股关系的实际出资人、隐名股东），不享有《公司法》第74条规定的权利。关于有限公司的股东资格的认定，请见本书关于《公司法》第3条第二款、第32条第二款的注释。

甚至，在相关主体向法院起诉的情形下，相关主体可能还需要在诉讼过程中持续具备以上条件。比如，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）第75条规定：“有限责任公司股东可以作为原告提起股东代表诉讼。……诉讼中，原告丧失股东资格的，人民法院应裁定驳回起诉”，第89条规定：“代表公司百分之十以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。股东的该项诉权不受出资瑕疵的影响。诉讼中，原告丧失股东资格或实际享有的表决权达不到百分之十的，人民法院应裁定驳回起诉。”尽管上述规定仅适用于股东代表诉讼和公司解散诉讼，但其处理办法同样可能适用于有限公司股东请求公司收购其股权的诉讼。

不过，由于《公司法》第74条并未对异议股东的持股比例、是否缴足出资提出要求，只要具有有限公司的股东资格的主体，不论其持股比例是多少，也不论其是否已经缴足出资，就应当享有《公司法》第74条所规定的请求公司按照合理的价格收购其股权的权利。当然，如后所述，该股东应当在公司股东会作出决议时享有表决权，否则将无法满足《公司法》第74条第一款所说的“投反对票”的条件。

就上述第二个条件而言，只有在有限公司股东会就相关事项作出决议时享有表决权的股东，才有可能在股东会进行表决时投反对票；如果不享有表决权，就谈不上投反对票了，也就不能享有请求公司按照合理的价格收购其股权的权利。

就上述第三个条件而言，只有在有限公司股东会就相关事项进行表决时明确地投了反对票的股东，才能享有请求公司按照合理的价格收购其股权的权利；仅仅表明异议但未投反对票的股东，不享有此项权利。

不过，值得注意的是，非因自身过错未能参加有限公司股东会会议的股东，虽然实际上没有对股东会决议投反对票，但是，如果其对该股东会决议事项明确提出了反对意见，该股东也应有权请求公司以合理的价格收购其股权，法院应当予以支持。

对此，在2015年10月29日就袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司请求公司收购股份纠纷案作出的（2014）民申字第2154号民事裁定书[30]中，最高人民法院认为：“关于袁朝晖是否有权请求长江置业公司回购股权的问题。2010年3月5日，长江置业公司形成股东会决议，明确由沈良、钟继光、袁朝晖三位股东共同主持工作，确认全部财务收支、经营活动和开支、对外经济行为必须通过申报并经全体股东共同联合批签才可执行，对重大资产转让要求以股东决议批准方式执行。但是，根据长江置业公司与袁朝晖的往来函件，在实行联合审批办公制度之后，长江置业公司对案涉二期资产进行了销售，该资产转让从定价到转让，均未取得股东袁朝晖的同意，也未通知其参加股东会。根据《公司法》第七十四条之规定，对股东会决议转让公司主要财产投反对票的股东有权请求公司以合理价格回购其股权。从形式上看，袁朝晖未参加股东会，未通过投反对票的方式表达对股东会决议的异议。但是，《公司法》第七十四条的立法精神在于保护异议股东的合法权益，之所以对投反对票作出规定，意在要求异议股东将反对意见向其他股东明示。本案中袁朝晖未被通知参加股东会，无从了解股东会决议，并针对股东会决议投反对票，况且，袁朝晖在2010年8月19日申请召开临时股东会，明确表示反对二期资产转让，要求立即停止转让上述资产，长江置业公司驳回了袁朝晖的申请，并继续对二期资产进行转让，已经侵犯了袁朝晖的股东权益。因此，二审法院依照《公司法》第七十四条之规定，认定袁朝晖有权请求长江置业公司以公平价格收购其股权，并无不当。”

二、关于《公司法》第74条第一款所说的“股东会该项决议”的理解

《公司法》第74条第一款所说的“股东会该项决议”，指的是股东会已经通过的决议，应结合《公司法》第74条第一款第一项至第三项规定的具体情形加以分析：

一是，在《公司法》第74条第一款第一项的情形，“股东会该项决议”指的是有限公司股东会连续第五年作出的不分配利润的决议。

二是，在《公司法》第74条第一款第二项的情形，“股东会该项决议”指的是有限公司股东会作出的公司合并的决议或公司分立的决议或公司转让主要财产的决议。

三是，在《公司法》第74条第一款第三项的情形，“股东会该项决议”指的是有限公司股东会作出的延长营业期限的决议（适用于经营期限届满的情形）或修改公司章程、消除原章程中的其他解散事由的决议（适用于出现章程规定的其他解散事由的情形）。

此外，值得一提的是，《公司法》第74条第一款使用的“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以……”的表述，也意味着：

一是，《公司法》第74条的规定仅适用于有2个以上、50个以下的股东的有限公司，一人公司和国有独资公司因只有一个股东而没有适用《公司法》第74条的必要和余地。

二是，《公司法》第74条第一款所列的事项应当属于有限公司股东会的职权，应由股东会作出决议。

三、有限公司异议股东股权收购请求权的适用范围

《公司法》第74条第一款规定了有限公司的特定股东可以请求公司收购其股权的六种情形，即：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件；（2）公司合并；（3）公司分立；（4）公司转让主要财产；（5）公司章程规定的营业期限届满，股东会会议通过决议修改章程使公司存续；（6）公司章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续。

除了上述情形，有限公司的股东即使对公司股东会作出的决议投了反对票，也不享有要求公司收购其股权的权利，公司可以也应当拒绝其要求。

（一）关于“公司连续五年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件但不向股东分配利润”的情形

根据《公司法》第74条第一款第一项的规定，在“公司连续五年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件，但股东会仍然通过不向股东分配利润的决议”的情况下，对股东会作出的不向股东分配利润的决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

关于这一情形，需要注意以下事项：

一是，《公司法》第74条第一款第一项所说的“不向股东分配利润”，说的是结果，即股东没有获得利润分配，指是在“公司连续五年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件”的情况下，连续五年不向股东分配利润。其中的“连续五年”，指的是连续5个会计年度。

问题是，是否要求每一个会计年度都是完整的会计年度？我理解，第一年可以不是完整的会计年度，但后面4年应当是4个完整的会计年度——因为公司分配利润不以经过完整的会计年度为前提；比如，即使公司成立的第一年不是完整的会计年度，只要公司在这个不是完整的会计年度是盈利的，并且其后的连续4个完整的会计年度也都是盈利的，这前后连续的5年，属于《公司法》第74条第一款第一项所说的“连续五年”。

二是，《公司法》第74条第一款第一项使用的是“盈利”而非“营利”的表述。何为“盈利”？注意到《企业所得税法》第17条和《企业所得税法实施条例》第129条将“盈利”作为与“亏损”对应的术语，我理解，《公司法》第74条第一款第一项所说的“盈利”，对应于《企业所得税法实施条例》第10条所界定的“亏损”，并属于“亏损”的反义词，公司每年的收入总额减除不征税收入、免税收入和各项扣除后的数额大于零即属“盈利”。

三是，《公司法》第74条第一款第一项所说的“本法规定的分配利润条件”，指的是《公司法》第166条第一款至第四款规定的条件，即：公司当年弥补亏损并依法提取了法定公积金、依照股东会决议（如有）提取任意公积金之后的剩余税后利润为正值。

值得一提的是，《公司法》第74条第一款第一项规定的异议股东的股权收购请求权，尤其需要与《公司法》第33条第二款规定的股东查阅会计账簿的权利结合起来，如果没有查阅公司的会计账簿的权利，有限公司的股东将难以了解公司历年的实际盈利情况，也就难以行使其要求公司收购其股权的权利了。

不过，由于《公司法》第74条第一款第一项要求只有在满足了“公司连续五年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件但不向股东分配利润”的条件，异议股东才有权要求公司收购其股权，因此，实践中，有的公司可以通过人为操纵公司的盈利状况的方式来规避《公司法》第74条第一款第一项的适用。比如，在第4年或第5年的时候有意使得公司不盈利甚至亏损，从而使公司不符合《公司法》第74条第一款第一项所说的“公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”的要求。

此外，尽管《公司法》第166条规定了“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配”，但是，这并不意味着有限公司在符合《公司法》规定的利润分配条件时就必须向股东分配利润。对此，《公司法司法解释四》第15条规定了：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求”；甚至，即使是在股东提交了载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润的情形，《公司法司法解释四》第14条也规定，只有在“公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立”的情况下，法院才应当“判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润”。

也就是说，就算有限公司股东会作出了载明了具体的利润分配方案的有效的决议，公司也能够以无法执行该决议为由拒绝股东分配利润。当然，公司应当举证证明其无法执行该决议，并且使得法院认可其无法执行决议的抗辩理由。

因此，实践中，在公司股东会或股东大会作出分配利润的决议之前，对于股东请求法院判令公司向其分配利润的请求，法院通常不会支持。比如，在（2015）民四终字第4号民事裁定书中，最高人民法院认为：“《中华人民共和国公司法》第三十七条规定公司股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第四十六条规定董事会制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第一百六十六条规定，公司应当在弥补亏损，提取法定公积金及经股东会决议提取任意公积金后分配当年税后利润。依据前述规定，有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属公司股东会决策权范畴。股东虽基于投资关系取得利润分配的期待权，但能否转化为具体的利润分配请求权，取决于公司是否盈利以及股东会是否依法作出分配利润的决议等多项条件。故在股东会作出决议之前，股东并不享有利润分配请求权，继而不具有相应的诉权，股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据”，具体到该案当中，“虽然长益公司认为《章程》第十一章第2、第3条明确规定了利润分配的具体时间和方法，第十二章第1条、第2条规定了利润的计算方法、可分配收益的组成、分配利润不同阶段的具体分配比例以及《华益公司财务管理补充规定》再次确认华益公司的利润和收益分配的时间，以此主张利润分配方案已以《章程》及相关书面文件固定下来，但依据长益公司在本院询问期间提交的《华益公司董事会二届三次会议决议》一、关于06年利润预分配的相关问题，‘2006年预分配利润发生了超额分配行为，内地、港双方应在2007年2月10日前将超额利润全额一次性退还汇入公司银行账户内，今后避免发生超额预分配现象’，预分配利润方案需经董事会批准，未获董事会批准的利润应退还公司。同时，依据《章程》第11.03项，‘每一会计年度的头三个月，合作公司应编制上一个会计年度的资产负债表，损益计算表和利润分配方案，提交董事会会议审查通过’，华益公司董事会有权审查利润分配方案，对利润分配具有最终决定权。据此，长益公司关于利润分配方案已以《章程》及相关书面文件固定下来，可据以执行的主张不能成立”，因此，“长益公司诉请华益公司支付2008年及2009年至2013年利润，并未提交华益公司董事会相关年度决议支持其主张，其直接向人民法院起诉请求判令华益公司向股东分配利润缺乏法律依据，其诉请不属于民事诉讼受案范围。”

有鉴于此，《公司法》第74条第一款第一项允许在“公司连续五年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件但不向股东分配利润”的情况下，对股东会作出的不向股东分配利润的决议投反对票的股东请求公司按照合理的价格收购其股权，是非常有必要的。

不过，在不满足“公司连续五年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件但不向股东分配利润”的条件时，有限公司的股东不得要求公司收购其股权，公司也有权予以拒绝。

比如，在2016年5月16日就周治涛、辛乐荣、姜丛礼、于永江、姜华全、侯玉国、张红玲、岳立全、迟连武、李洪伟、姜爱东与山东鸿源水产有限公司（以下简称“鸿源公司”）请求公司收购股份纠纷上诉案作出的（2016）鲁民终791号民事判决书中，山东省高级人民法院认为：“依照《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，‘有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；……’该法第一百六十六条第四款规定，‘公司弥补亏损和提取公积金所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配……’上述规定表明，公司股东请求公司收购股权必须符合下列条件：1.公司连续五年不向股东分配利润；2.公司连续五年盈利；3.符合《公司法》规定的分配利润条件：公司盈利扣除企业所得税，之后仍有盈余的弥补公司亏损和提取公积金，尚有盈余的才能向股东分配。本案中，根据税务机关出具的纳税证明、完税证明和纳税申报材料可以证明鸿源公司在2012年、2013年度没有产生企业所得税，鸿源公司不可能产生税后利润。因此，虽然鸿源公司在2009年至2013年连续五年没有向股东分配利润，但鸿源公司在该五年内并没有连续盈利。故周治涛等十一人请求鸿源公司收购其股权不符合法律规定，本院不予支持，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。”

（二）关于“公司合并”的情形

根据《公司法》第74条第一款第二项的规定，在公司股东会通过公司合并的决议的情况下，对股东会作出的公司合并的决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

在有限公司与其他公司合并时，与合并前的公司相比，合并后存续或新设的公司的股东情况、股权结构乃至公司的财产、资产、负债情况都将发生重大变化，有鉴于此，也基于有限公司的人合性，《公司法》第74条第一款第二项允许在“公司合并”的情况下，对股东会作出的公司合并的决议投反对票的股东请求公司按照合理的价格收购其股权，是非常有必要的。

关于公司合并的具体事项，请见本书关于《公司法》第37条第一款第九项、第172条至第174条的注释。

（三）关于“公司分立”的情形

根据《公司法》第74条第一款第二项的规定，在公司股东会通过公司分立的决议的情况下，对股东会作出的公司分立的决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

在有限公司分立时，与分立前的公司相比，分立后存续或新设的公司的股东情况、股权结构乃至公司的财产、资产、负债情况都将发生重大变化，有鉴于此，《公司法》第74条第一款第二项允许在“公司分立”的情况下，对股东会作出的公司分立的决议投反对票的股东请求公司按照合理的价格收购其股权，是非常有必要的。

关于公司分立的具体事项，请见本书关于《公司法》第37条第一款第九项、第175条至第176条的注释。

（四）关于“公司转让主要财产”的情形

根据《公司法》第74条第一款第二项的规定，在公司股东会通过转让主要财产的决议的情况下，对股东会作出的转让主要财产的决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

问题是，何为“公司的主要财产”？《公司法》本身没有作出规定，目前也未见有司法解释对此作出规定。

值得注意的是，司法实践中，有的法院认为，公司转让的财产是否为其主要财产，取决于公司转让该财产是否影响了公司的正常经营和盈利，导致公司发生了根本性变化；至于公司转让的财产占公司相关财务指标的比重（比如占公司资产总额、营业收入、净利润等的比重），仅是衡量相关财产的价值的标准之一，不足以证明相关财产为公司的主要财产。

比如，在就薛峰与京卫医药科技集团有限公司（以下简称“京卫公司”）请求公司收购股份纠纷一案作出的（2011）丰民初字第10986号民事判决书中，针对京卫公司转让其持有的国康公司51％的股权是否属于转让京卫公司主要财产的问题，北京市丰台区人民法院认为：“公司转让的财产是否为主要财产，取决于公司转让该财产是否影响了公司的正常经营和盈利，导致公司发生了根本性变化；京卫公司的经营范围为销售医用高分子材料及制品、卫生材料及敷料、医用电子仪器设备、包装食品，自营和代理各类商品及技术的进出口业务等，从现有证据表明，京卫公司转让其持有的国康公司51％的股权的行为并未影响公司的正常经营和盈利，亦没有证据表明公司发生了根本性变化，故北京市丰台区人民法院认为京卫公司转让其持有的国康公司51％的股权不能视为京卫公司的主要财产；至于薛峰关于“国康公司的资产总额、营业收入、归属于母公司所有者权益、归属于母公司所有者的净利润分别占京卫公司资产总额、营业收入、归属于母公司所有者权益、归属于母公司所有者的净利润的72％、93％、53％和125％；国康公司51％的股份相对应的资产总额、营业收入、归属于母公司所有者权益、归属于母公司所有者的净利润分别占京卫公司（不含少数股东权益）资产总额、营业收入、归属于母公司所有者权益、归属于母公司所有者的净利润的51％、75％、27％和127％，因此，京卫公司转让其持有的国康公司51％的股权系京卫公司的主要财产”的主张，北京市丰台区人民法院认为，上述比例仅是衡量国康公司股权价值的标准之一，并不能表明京卫公司转让其所持有的国康公司的51％的股权导致京卫公司发生了根本性变化，亦不能证明转让的该部分财产系京卫公司的主要财产，因此，对于薛峰的该项主张，北京市丰台区人民法院不予支持。”[31]

在后来的二审过程中，北京市第二中级人民法院在2012年2月17日作出的（2012）二中民终字第02333号民事判决书中也认为：“薛峰主张国康公司51％股权属于京卫公司主要财产，但并未提交充分证据加以证明，薛峰亦不能证明其股东权益在转让后将受到损害，且转让国康公司51％股权后，京卫公司的正常经营亦未发生根本性变化，故对其该项上诉主张，本院不予支持。”

北京市第二中级人民法院的上述观点有值得借鉴的地方。不过，我理解，相关财产是否属于公司的主要财产，需要结合公司、相关财产的具体情况加以分析；在认定相关财产是否属于公司的主要财产时，不可避免地会涉及该财产的价值及其对公司的重要性，需要考察该财产的价值占公司全部财产价值的比重、其能为公司带来的收入和利润分别占公司全部收入和利润的比重；此外，在不同的时间段，该财产对公司的重要性程度可能会发生变化。

结合《公司法》第74条的立法目的，参考中国证监会制定的《上市公司重大资产重组管理办法》关于上市公司重大资产重组的规定、《国家税务总局关于〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉有关条文解释和执行问题的通知》（国税函〔2007〕403号）、《国家税务总局关于执行〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉第二议定书有关问题的通知》（国税函〔2008〕685号）的规定，我倾向于认为，只要公司转让的相关财产的账面价值、为公司所带来的收入或扣除相关费用后的净值占到公司全部财产、全部收入或公司净资产值的50％或以上，就应认定该财产为公司的主要财产；此外，公司有的财产，即使相关财务指标未达到50％，但因其对于公司的经营和存续具有不可替代的价值，也应视为公司的主要财产。

比如，在庄农与南京百市发展集团有限公司（以下简称“百市公司”）股权回购请求权纠纷一审案作出的（2013）玄商初字第482号民事判决书中，针对百市公司是否存在转让公司主要资产的问题，南京市玄武区人民法院认为：“公司的财产是指公司过去的交易或事项形成的，由公司拥有或者控制的资源。其形态包括货币资金、存货、长期股权投资、固定资产、无形资产等。所谓财产转让是权利人为更有效地利用其财产而对部分财产进行调剂处理的经营活动。公司因对外投资、股权转让等导致的财产形态变化均属于公司财产转让，应当受《中华人民共和国公司法》第七十四条的约束。在等价交换的前提下，公司财产的转让只导致财产形态的变化，而不影响公司资产总额，但是公司对外担保，将可能直接导致公司财产的减少，其对公司及股东利益的影响更甚于财产转让，因此对于反对公司担保决议的股东的救济应更优先于财产转让”，“如何认定有限责任公司的主要财产，《中华人民共和国公司法》及其司法解释均未提供衡量或者参照的标准。但《中华人民共和国公司法》第一百二十一条对何谓上市公司重大资产有相应的认定标准。该条款规定：‘上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。’即一年内的可累计计算的购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额百分之三十的，可被视为重大资产。据此，有限责任公司对外投资和担保等行为，可参照该规定认定……本案中，百市公司的子公司百市置业公司于2009年10月为高淳万富公司提供5000万元担保，在作为董事会成员之一的庄农明确表示反对，要求召开股东会讨论，且另一名董事胡萍也保留意见的情况下，许晓军未召开股东会即代表百市置业公司为高淳万富公司向银行借款提供了巨额担保，使百市公司股东之间的信任基础受到损害。此后，百市公司还存在下列未召开股东会对外投资或转让公司主要财产的行为：（1）2011年6月，将至正公司的注册资金从1000万元增至2000万元、将百福公司的注册资金从50万元增至500万元。（2）2011年3月15日，百市公司召开董事会，决定增资久本能源公司700万元。同年10月18日，百市公司董事会决定由胡萍代持百市公司在久本能源公司的股权。庄农建议由股东会讨论决定，但该建议未被采纳。（3）2012年8月7日，百市公司董事会决定将百市物业公司65％股权，即325万元的股权转让给诚信行公司。原审法院认为，百市公司在上述企业经营中，对外投资、担保、收购、转让股权、增加注册资本等行为中涉及的交易总额较大，庄农以百市公司违反《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款第（二）项的规定，提出回购申请，有事实与法律依据。庄农在与百市公司发生纠纷后，被免去了百市公司董事资格，百福公司法定代表人亦由庄农变更为许晓军，庄农有理由相信若继续保留百市公司股份，其合法权益可能会受到损害”；此外，庄农还提出，百市公司主营房地产开发，转让百市物业公司65％的股权，属于转让公司主要财产的行为；百市公司则辩称百市物业公司在百市公司总资产的占比较小，不属于转让公司主要财产。对此，南京市玄武区人民法院认为：“在理解我国《中华人民共和国公司法》第七十四条的‘主要财产’时，应以转让该财产后所导致的公司结构与运营情况为标准，而不是单纯以该财产占公司资产总额的比例计算。依据百市公司章程的约定，百市公司的经营范围包括房地产开发、销售以及市政规划、建筑设计等。房地产开发、销售、物业出租等为百市公司的主营业务，根据企业性质，百市物业公司对百市公司正常经营活动的开展具有重要意义。故对庄农提出的转让百市物业公司股权系转让公司主要财产的诉称意见，应予采信。”

在后来的上述审程序中，该一审判决得到了二审法院的支持。在2015年3月16日就南京百市发展集团有限公司与庄农股权回购请求权纠纷上诉案作出的（2014）宁商终字第1518号民事判决书中，针对关于百市公司转让百市物业公司股权是否属于转让公司主要财产的问题，南京市中级人民法院认为：“我国公司法及司法解释均未对有限责任公司的主要财产提供衡量或参照标准，原审判决参照上市公司重大资产认定标准，认为有限责任公司主要资产应超过公司资产总额百分之三十，并无不当。但当所转让资产对公司运营具有重要作用，即转让该资产后将导致公司结构与运营情况发生改变，则不能单纯以该财产占公司资产总额的比例计算。本案中，2012年9月10日，百市公司召开临时股东大会决定将持有的全部百市物业公司股权（225万元）转让给诚信行公司，未通知庄农参加，侵犯了其作为股东的表决权。百市公司辩称未通知庄农参加股东会系因其已提起股东知情权，缺乏法律依据，本院不予采纳。而依据百市公司章程的约定，百市公司经营范围主要为房地产开发、销售，根据企业性质，百市物业公司对百市公司正常经营活动的开展具有重要意义，故原审判决认定转让百市物业公司股权系转让百市公司主要资产并无不当，应予维持。”

基于上述，我理解，有限公司的章程可以对哪些财产属于公司的主要财产作出自己的约定，并约定转让公司章程规定的主要财产时可以适用《公司法》第74条的规定。

值得注意的是，《公司法》第74条第一款第一项所说的“向股东分配利润”、第二项所说的“合并”“分立”和第三项所说的“修改公司章程”，都已经分别由《公司法》第37条第一款第六项、第九项和第十项明确规定为股东会的职权；而《公司法》第74条第一款第二项所说的“公司转让主要财产”，则没有被《公司法》直接规定为须由有限公司股东会作出决议的事项。不过，由于《公司法》第74条第一款使用了“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……（二）公司转让主要财产的……”的表述，因此，我理解，“有限公司转让主要财产”也应属于股东会职权范围内的事项，批准公司转让主要财产应当属于股东会的职权，有限公司转让主要财产应当提交股东会审议。否则，如果董事会（或不设董事会的公司的执行董事）或经理有权决定公司转让主要财产，那么，公司股东会就不用对“公司转让主要财产”作出决议了，也就谈不上由公司股东投赞成票或反对票了，公司的股东也将无法获得《公司法》第74条第一款的规定的权利和救济了。显然，这是不符合《公司法》第74条的立法意图的。

（五）关于“公司章程规定的营业期限届满，股东会会议通过决议修改章程使公司存续”的情形

根据《公司法》第74条第一款第三项的规定，在公司章程规定的营业期限届满时，股东会通过修改公司章程、延长营业期限的决议的情况下，对股东会作出的修改公司章程、延长营业期限的决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

根据《公司法》第180条第一项和第183条的规定，在有限公司章程规定的营业期限届满时，公司应当解散并成立清算组进行清算，公司最终应当注销，不再存续；不过，《公司法》第180条也允许有限公司在经持有三分之二以上表决权的股东通过的情况下通过修改公司章程、延长营业期限而存续。

与公司因营业期限届满进入解散、清算程序相比，公司延长营业期限意味着公司将继续存续并经营，从而可能面临更多的经营风险，公司的股东也就还不能通过公司清算获得公司的剩余财产并收回投资。有鉴于此，《公司法》第74条第一款第三项允许在“公司章程规定的营业期限届满时，股东会通过修改公司章程、延长营业期限的决议”的情况下，对股东会作出的公司股东会作出的修改公司章程、延长营业期限的决议投反对票的股东请求公司按照合理的价格收购其股权，是非常有必要的。

（六）关于“公司章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续”的情形

根据《公司法》第74条第一款第三项的规定，在“公司章程规定的其他解散事由出现时，股东会通过修改公司章程、延长营业期限的决议”的情况下，对股东会作出的修改公司章程、消除相关解散事由的决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

结合《公司法》第180条的规定，《公司法》第74条第一款第三项所说的“章程规定的其他解散事由”，指的是《公司法》第180条第一项规定的“营业期限届满”和《公司法》第180条第二项至第五项规定的解散事由以外的事由。

根据《公司法》第180条第一项的规定，出现有限公司章程规定的其他解散事由时，公司应当解散并成立清算组进行清算，公司最终应当注销，不再存续；不过，《公司法》第180条也允许有限公司在经持有三分之二以上表决权的股东通过的情况下通过修改公司章程、消除相关解散事由而存续。

与公司因出现其他解散事由进入解散、清算程序相比，公司修改公司章程、消除相关解散事由意味着公司将继续存续并经营，从而可能面临更多的经营风险，公司的股东也就还不能通过公司清算获得公司的剩余财产并收回投资。有鉴于此，《公司法》第74条第一款第三项允许在“公司章程规定的营业期限届满时，股东会通过修改公司章程、消除相关解散事由的决议”的情况下，对股东会作出的公司股东会作出的通过修改公司章程、消除相关解散事由的决议投反对票的股东请求公司按照合理的价格收购其股权，是非常有必要的。

（七）可以由有限公司收购其股东的股权的其他情形

值得一提的是，最高人民法院认为，除了《公司法》第74条第一款所列的六种情形，在其他情形下，也可以由有限公司收购股东的股权。

一是，《公司法司法解释二》规定了可以由公司收购股东股份的情形。

《公司法司法解释二》第5条第一款规定了：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持”，第二款规定了“经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。”

二是，最高人民法院在其作出的生效裁判中提出了可以由有限公司收购股东的股权的情形。

比如，在2009年8月28日就沛县舜天房地产开发有限公司（以下简称“舜天公司”）与叶宇文股权转让纠纷再审案作出的（2009）民申字第453号民事裁定书中，最高人民法院认为：“《公司法》第七十五条[32]规定的股东回购请求权是法定的股东回购请求权，根据该条规定的情形，股东可以请求公司按照合理价格收购其股权，股东与公司不能达成协议的，股东可在法定期限内向人民法院提起诉讼。除该条规定的情形股东可行使法定的回购请求权外，《公司法》上仍有股东与公司于其他情形通过协议而由公司回购股东股权的余地。我院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。显然，股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第七十五条[33]规定的情形。公司的成立本身就是股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，既符合有限责任公司封闭性和人合性特点，又可打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。《公司法》允许公司与股东在公司解散诉讼案件中，协商由公司回购股东股份，以打破公司僵局，使公司保持存续而免遭解散，那么允许公司与股东在公司僵局形成之初、股东提请解散公司之前，即协商由公司回购股份以打破公司僵局、避免走向公司解散诉讼，符合《公司法》立法原意。通过公司回购股东股份，使公司继续存续，可以保持公司的营运价值，并不必然导致公司债权人利益受损。而公司回购股东股份之后，我院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定，或者转让，或者将该股份通过减资程序注销。无论注销或转让，均应符合《公司法》关于保护公司债权人的相关规定，即‘股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人’。”

又如，在2015年12月11日就杨玉泉、丛良日、江培君、丛龙海与山东鸿源水产有限公司（“鸿源公司”）请求公司收购股份纠纷再审案作出的（2015）民申字第2819号民事裁定书中，针对“鸿源公司对再审申请人杨玉泉、丛良日、江培君、丛龙海的股权进行回购是否合法”的问题，最高人民法院认为：“申请人于2004年1月成为鸿源公司股东时签署了‘公司改制征求意见书’，该‘公司改制征求意见书’约定‘入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购。’有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他回购情形。《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。本案的‘公司改制征求意见书’由申请人签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。故鸿源公司依据公司与申请人约定的‘公司改制征求意见书’进行回购，并无不当。”

不过，我倾向于认为，最高人民法院在（2009）民申字第453号民事裁定书中的上述观点对《公司法司法解释二》第5条进行了不适当的扩大解释，糅合了“有限公司应异议股东的要求收购其所持本公司的股权的行为”与“有限公司的股东通过有限公司法定减资程序退出公司的行为”，其所说的“有限公司回购股东的股权”实际上包含了“有限公司收购股东持有的本公司股权”和“有限公司将其收购的本公司股权予以转让或注销”这两个相互独立的行为，并且，将“有限公司注销其股权”简单地等同于“通过减资程序注销”。

尽管《公司法司法解释二》第5条是针对审理所有解散公司诉讼案件作出的规定，而非仅仅针对解散股份公司诉讼案件作出的规定，但是，我倾向于认为，《公司法司法解释二》第5条所说的“公司收购原告的股份”，指的仅仅是股份公司收购提起解散诉讼的股东的股份，并不意味着有限公司可以根据《公司法司法解释二》第5条的规定收购提起解散诉讼的股东的股权，主要理由如下：

一是，《公司法司法解释二》第5条第一款和第二款使用的是“协商同意由公司……收购股份”和“公司收购原告股份”的表述，没有使用“公司收购股东股权”的表述，而“股份”是专属于股份公司、不属于有限公司的术语。

二是，《公司法司法解释二》第5条第一款在“当事人协商同意由公司或者股东收购股份”之外，还提到了“以减资等方式使公司存续”，其中的“减资”指的是有限公司、股份公司减少注册资本（即减少与提起解散公司诉讼的股东所持出资额等额的注册资本），这种方式是适用于有限公司的。

三是，根据《公司法》第142条的规定，《公司法司法解释二》第5条第二款关于“经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人”的规定中所说的“股份转让”“股份注销”都是专属于股份公司的表述，《公司法》针对有限公司收购其异议股东的股权之后并没有规定有限公司可以将其由此收购的“股权”转让给他人或予以注销：一方面，就注销股权而言，事实上，《公司法》没有为有限公司设置注销股权的机制；另一方面，就转让本公司股权而言，《公司法》也没有规定有限公司可以转让本公司的股权，从公司登记管理的角度，《公司注册资本登记管理规定》第12条则是直接规定了“有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记。”

甚至，即使是股份公司回购本公司的股份的情形，《公司法》第142条也将“为减少注册资本而收购本公司的股份”与“注销本公司的股份”进行了区分，为减少注册资本而收购本公司的股份不等于注销本公司的股份。

四是，尽管《公司法》没有像《公司法》第142条第一款针对股份公司收购本公司的股份规定了“（股份有限）公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……”那样，针对有限公司收购本公司的股权作出“有限责任公司不得收购本公司股权。但是，有下列情形之一的除外：……”或与此类似的规定，《公司法》第142条第一款关于“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……”的规定也只是适用于股份公司，而不适用于有限公司，但是，考虑到《公司法》第142条第一款是基于资本维持的立法目的而设置，而有限公司同样存在资本维持的需求和必要，因此，我倾向于认为，在法律明确规定的情形之外，有限公司原则上同样不得收购本公司的股权。

基于上述，我理解，《公司法司法解释二》第5条第一款和第二款中关于公司收购原告股份的规定只适用于股份公司、不适用于有限公司；从而，不能认为《公司法司法解释二》在《公司法》第74条之外为有限公司收购其自身的股权规定了新的路径；进而，在《公司法》第74条之外，有限公司不应收购本公司的股权。至于有限公司依照《公司法》和公司章程的规定通过减少注册资本的方式达到其股东单方退出有限公司的效果，则是有限公司减少注册资本这一行为的结果，不论是从形式上还是实质上，都不属于有限公司收购其股东持有的本公司股权。

四、收购价格的确定

根据《公司法》第74条第一款的规定，有限公司异议股东请求公司收购其股权的价格应为“合理的价格”。

问题是，如何确定“合理的价格”？对此，《公司法》未作明确规定。注意到《公司法司法解释三》第7条、第25条和第27条允许股权转让参照适用《物权法》第106条关于善意取得的规定，结合《物权法司法解释一》第19条关于“物权法第一百零六条第一款第二项所称‘合理的价格’，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定”的规定，参考《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第14条关于主管税务机关核定股权转让收入的规定，我理解，《公司法》第74条第一款所说的“合理价格”，也应当根据异议股东请求公司收购其股权时其所持股权的实缴金额、出资比例、公司的资产负债等具体情况，参考相同或类似条件下同一公司同一股东或其他股东转让股权的价格，或相同或类似条件下同类行业的公司股权转让的价格等因素综合确定。

实务中，公司收购异议股东的股权的“合理的价格”，可以采取以下方式确定：

一是，由异议股东与公司直接协商确定。比如，在2014年11月27日就仝欣与张丽娟、青海万宇投资开发有限公司股权转让纠纷二审案作出的（2014）青民二终字第79号民事判决书中，青海省高级人民法院认为：“公司股权作为股东依法享有的民事权利不同于普通的有形财产，其价值由多种因素构成，包括固定资产、流动资产，公司债权债务，公司经营管理水平和市场竞争力甚至人员素质等，且股权的价值一般而言并非恒定，而是随着公司经营状况的好坏呈动态变化。在不违反法律法规强制性规定和公司章程的特别约定的情况下，对于当事人以转让股权为目的所交易股权的价格，依法享有意思自治的权利。”同时，青海省高级人民法院在该判决书中也提出“不能简单以公司账户内无资金以及是否存在相应资产而作为衡量和判断公司股权价值的依据”。

二是，以异议股东与公司均认可的第三方机构对公司当时的资产负债情况进行审计、评估或估值后出具的报告载明的净资产值为参考，在此基础上由异议股东和公司协商确定。这种方式可能是相对更为公平的做法，实务中也得到普遍采用。

比如，最高人民法院曾在2002年9月7日就魏凤娇与吴笑月股权转让纠纷二审案作出的（2002）民二终字第2号民事判决书中提出：“公司股份不同于有形财产，其价值由多种因素构成，如固定资产和流动资金、知识产权或专有技术以及产品赢利能力和人员素质等。只有经过评估机构专门评估后，公司股份的价值才能体现或接近客观真实，在该基础上约定股份转让对价，才能体现当事人签订股份转让协议的真实意愿。”

不过，如果有限公司的股东之间或者股东与公司之间就公司收购异议股东所持股权的价格作出了约定，则应当优先以该约定的价格作为《公司法》第74条第一款所说的“合理的价格”。

比如，在2015年11月12日就中国信达资产管理股份有限公司（以下简称“信达公司”）与太西集团有限责任公司（以下简称“太西集团”）请求公司收购股份纠纷案作出的（2013）宁民商初字第16号民事判决书中，宁夏回族自治区高级人民法院没有支持作为异议股东的信达公司提出的要求太西集团“按清算、审计及评估后确定的股权价值与信达公司出资额6158万元两者孰高原则确定”的合理价格收购其股权的主张，而是判决太西集团按照其各个股东此前签订的《石炭井矿务局债权转股权协议》和《债权转股权补充协议》约定的回购价格收购信达公司所持股权。

针对上述一审判决，在2016年3月31日就中国信达资产管理股份有限公司与太西集团有限责任公司请求公司收购股份纠纷上诉案作出的（2016）最高法民终34号民事判决书中，最高人民法院认为：“原审判决认定事实清楚，适用法律正确”。具体而言，最高人民法院认为：“在股东之间对股权回购有明确约定的情况下，《中华人民共和国公司法》第七十四条有关股东请求公司以合理的价格收购其股权的规定，并非能够完全脱离原出资协议约定而另行确定。太西集团章程第七十一条规定资产管理公司所持股权按《债权转股权协议》和《债权转股权补充协议》实施。信达公司于2000年5月29日及6月9日与石炭井矿务局及华融公司三方签订的《债权转股权协议》和《债权转股权补充协议》，不仅对上述三方股东共同设立太西集团的出资形式和比例作了约定，亦对各股东股权的退出及收购方式作了特别约定。……原审判决认定本案《债权转股权协议》及《债权转股权补充协议》为当事人意思表示真实，内容形式不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，并无不当。……对于股权退出方式及价格，是三方股东根据自愿原则自由商定的，对当事人具有法律约束力。至于成立的新公司后来资产发生了变化，并非必然导致股权价值的变化，股权价值还取决于公司其他因素。不能以股权回购时企业财产的实际状况已经发生减少，约定的股权收购价值就必须相应减少，当事人对此亦没有明确约定。况且信达公司债权转为股权作为对太西集团的出资，为太西集团减负，支持其经营，所起作用是显然的，要求相应减少股权回购款，对信达公司亦有不公。”

此外，需要注意的是，《公司法》第74条第一款所说的“合理的价格”的确定，不能采用《合同法》第61条所说的“按照交易习惯确定”和第62条第二项所说的“按照订立合同时履行地的市场价格履行”的方式确定。其原因在于，“公司股份的价值由多种因素构成，其价值不可能按照交易习惯和订立合同时履行地的市场价格来确定。”[34]

五、有限公司异议股东股权收购请求权的司法救济

在《公司法》第74条第一款赋予有限公司的异议股东股权收购请求权的基础上，《公司法》第74条第二款规定了相应的救济措施：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”对此，《民事案件案由规定》（2011年修正）规定了“请求公司收购股份纠纷”案由。

根据《公司法》第74条第二款的规定，有限公司的异议股东向法院提起要求股东收购其股权的诉讼，应当满足以下三个条件：

一是，原告在起诉当时具有该有限公司的股东身份，其原因在于《公司法》第74条第二款使用了“股东可以……向人民法院提起诉讼”的表述。

在这方面，安徽省高级人民法院在2009年2月27日就邱连华与安徽华宁耐磨材料有限责任公司（以下简称“华宁公司”）股份收购请求权纠纷上诉案作出的（2009）皖民二终字第0011号民事判决书中的处理意见可供参考。在该判决书中，安徽省高级人民法院认为：“提起股份收购请求权诉讼必须同时具备实体和程序两方面的要件：实体上必须具备股东资格且对股东会相关决议投反对票的股东，才能提起该项诉讼；程序上公司股东应在法定期限内先行与公司协商以合理价格收购其股权，协商不成后再提起诉讼。邱连华在2004年9月26日同华宁公司股东郑玉鹏签订部分股权转让的合同后，虽然与郑玉鹏之间产生股权转让权利义务关系，即股权转让合同对双方产生约束力，但股权转让的意思表示与股权已实际取得并非同一法律范畴，由于邱连华未请求、华宁公司亦未为邱连华办理股东名册变更登记和工商变更登记，且邱连华也未以股东身份实际参加公司经营管理活动，依法尚不能认定邱连华已成为华宁公司股东。邱连华以华宁公司转让主要财产损害其权益为由提起股份收购请求权诉讼，不具备公司法规定的实体条件。鉴于邱连华亦无证据证明其已取得华宁公司资格，故邱连华的诉讼请求与公司法规定的要件亦不相符。邱连华的上诉请求，本院不予支持。”

二是，原告在有限公司的股东会就《公司法》第74条第一款所列的事项作出决议进行表决时享有表决权。

三是，原告在有限公司的股东会就《公司法》第74条第一款所列的事项作出决议进行表决时投了反对票。

四是，原告在其投反对票的相关股东会决议通过之后至起诉之前与公司进行了协商，但未能就公司收购其股权达成股权收购协议。

其中，《公司法》第74条第二款所说的“达成股权收购协议”，指的是成立股权收购协议的含义，应根据《合同法》第二章关于合同成立的规定来判断是否“达成”了股权收购协议。

五是，原告投反对票的相关股东会决议通过之日至原告起诉时已经满60日、但未满90日。

由于《公司法》第74条第二款使用了“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以……向人民法院提起诉讼”的表述，因此，如果原告起诉时距相关股东会决议通过之日未满60日，其起诉可能不会被法院受理。

此外，由于《公司法》第74条第二款使用了“股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”的表述，因此，如果原告起诉时距相关股东会决议通过之日已满90日，其起诉也可能不会被法院受理。对此，《公司法司法解释一》第3条更是明确规定了：“原告以公司法第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”

这与《民法总则》第188条第二款所说的“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”不同。因此，有限公司的股东应特别关注公司股东会开会的情况，密切关注公司股东会是否作出了相关决议；为此，股东有必要定期行使《公司法》第33条第一款规定的查阅权和复制权，避免因未及时了解公司作出相关决议而错过《公司法》第74条第二款所说的期限。

《公司法》第74条第二款规定的“股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”，属于异议股东的权利但不属于其义务，这并不意味着异议股东在提起诉讼之后就不能再与公司进行协商了。我理解，在相关股东会决议通过之日起满60日之后、异议股东起诉之前或之后，异议股东和公司仍然可以为达成股权收购协议继续进行协商；但是，如前所述，如果在股东会决议通过之日起满90日之后，异议股东才提起诉讼，法院将不予受理。因此，即使公司没有完全拒绝收购异议股东的股权，在相关股东会会议决议通过之日起满60日之后、满90天之前，异议股东都应当向法院提起诉讼，以避免发生因超过《公司法》第74条第二款规定的90日期限起诉而不被法院受理的后果。

六、关于有限公司异议股东股权收购请求权的其他注意事项

关于《公司法》第74条规定异议股东股权收购请求权制度，除了上文所说，还有以下事项值得注意：

一是，有限公司没有义务也不能主动收购股东的股权；只有在符合《公司法》第74条第一款规定的情形时，异议股东才有权要求公司收购其股权，公司才可以收购异议股东的股权。

二是，尽管有限公司收购相关异议股东的股权属于公司的行为，但是，考虑到《公司法》第142条第二款并没有要求股份公司应因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的股东的要求，收购该股东所持本公司的股份的行为，应当由其股东大会作出决议，我认为，在有限公司的异议股东向公司提出收购其股权的要求的情况下，也无需由有限公司的股东会就公司收购该股东的股权另外作出决议或取得股东会的批准。

三是，根据《公司注册资本登记管理规定》第12条关于“有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记”的规定，有限公司依据《公司法》第74条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记。

也就是说，《公司法》第74条的实施实际上是需要与有限公司减少注册资本结合在一起的，如果不与减少注册资本相结合，《公司法》第74条将无法得到实施。这与《公司法》第142条关于股份公司收购异议股东持有的本公司的股份的规定有所不同。在股份公司的情形，股份公司按照异议股东的请求收购其所持本公司股份后，可以注销该等股份，也可以将该等股份转让给他人。

四是，在有限公司根据《公司法》第74条的规定收购异议股东持有的本公司的股权的情况下，结合《公司法》第166条第六款关于“公司持有的本公司股份不得分配利润”的规定，并参考《公司法》第103条第一款关于股份公司持有的本公司股份没有表决权的规定，我倾向于认为，在有限公司持有本公司的股权期间，有限公司持有的本公司股权也不应享有表决权、不得分配利润。

五是，在有限公司根据《公司法》第74条的规定收购异议股东持有的本公司的股权的情况下，从法律适用的角度看，此项收购也属于《公司法》第71条所说的“股权转让”、有限公司本身则属于《公司法》第72条第二款所说的“股东以外的人”，因此，有限公司的异议股东依照《公司法》第74条的规定将其股权转让给公司，也应适用《公司法》第71条第二款至第四款的规定，公司的其他股东应当享有《公司法》第71条第二款和第三款规定的知情权、同意权和优先购买权（公司章程另有规定的除外）。

当然，在解释上，在有限公司的股东会通过了由公司收购相关异议股东的股权的决议的情况下，可以视为其他股东同意相关异议股东将其股权转让给公司，从而也不违反《公司法》第71条第二款和第三款的规定。

不过，实践中，有的法院可能对此持不同意见。比如，在2015年10月29日就袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司（以下简称“长江置业公司”）请求公司收购股份纠纷案作出的（2014）民申字第2154号民事裁定书中，针对长江置业公司的股东中除异议股东袁朝晖之外的其他两位股东是否应当参加诉讼的问题，最高人民法院认为：“本案系异议股东与公司协商不成，异议股东向公司提出退股请求的诉讼，原告被告明确。其他股东对于异议股东所持股权既无独立请求，也无法律上的利害关系，并非必须参加诉讼的当事人，原审法院未予追加并无不当。”

六是，尽管《仲裁法》第2条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，但是，由于《公司法》第74条第二款使用的是“向人民法院提起诉讼”的表述，因此，参考公司解散纠纷只能由法院管辖的要求[35]，因股东要求有限公司收购其股权产生的纠纷，只能向人民法院提起诉讼，仲裁机构无权仲裁。

七是，在性质上，《公司法》第74条第一款是否属于效力性强制规定？对此，法院观点不一。

有的法院认为，《公司法》第74条第一款属于效力性强制性规定，有限公司与其股东签订的违反该规定的收购其股东的股权的协议属于无效合同。

比如，在2013年6月7日就深圳市极水环境技术有限公司（以下简称“极水环境技术公司”）与叶慧股权转让纠纷二审案作出的（2013）深中法商终字第193号民事判决书中，针对极水环境技术公司（作为乙方）与其三个股东之一的叶慧（作为甲方）在2011年7月22日签订的关于“甲方将其占公司10％的股权以人民币80万元（以下币种均为人民币）转让给乙方”的《股权转让合同》的效力问题，深圳市中级人民法院认为：“极水环境技术公司为有限责任公司。关于有限责任公司的股权转让，《中华人民共和国公司法》第七十五条[36]第一款规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。本院认为，基于公司法确立的资本维持原则和资本不变原则，公司在其存续期间不得随意改变、增减资本。而为了保护中小股东的合法权益，公司法规定在特定条件下股东可以请求有限责任公司收购其股权。即仅在上述法定情形下，股东才可以向有限责任公司行使回购股权的请求权。本案中，极水环境技术公司未提供充分有效证据证明其收购叶慧的股权符合上述法定情形，故原审法院认定极水环境技术公司与叶慧于2011年7月22日签订的《股权转让合同》中受让股权的主体不适格，属于无效合同，并无不当。”

也有的法院认为，《公司法》第74条第一款不属于效力性强制性规定。

比如，在2015年5月26日就刘先平与荆州市民利蔬菜加工有限公司、徐蓓蓓股东资格确认纠纷再审案作出的（2015）鄂民申字第00681号民事裁定书中，湖北省高级人民法院认为：“《公司法》第七十四条规定：‘有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼’。上述规定并非效力性强制性规定。”

此外，从最高人民法院在2009年8月28日就沛县舜天房地产开发有限公司（以下简称“舜天公司”）与叶宇文股权转让纠纷再审案作出的（2009）民申字第453号民事裁定书的以下意见看，最高人民法院似乎也认为《公司法》第74条第一款不属于效力性强制性规定：“《公司法》第七十五条[37]规定的股东回购请求权是法定的股东回购请求权，根据该条规定的情形，股东可以请求公司按照合理价格收购其股权，股东与公司不能达成协议的，股东可在法定期限内向人民法院提起诉讼。除该条规定的情形股东可行使法定的回购请求权外，《公司法》上仍有股东与公司于其他情形通过协议而由公司回购股东股权的余地。我院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。显然，股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第七十五条[38]规定的情形。”

我倾向于认为，《公司法》第74条第一款属于效力性强制性规定，有限公司违反该规定与其股东签订的股权收购协议应属无效。但是，《公司法》第74条第一款不影响有限公司依照《公司法》和公司章程的规定通过减少注册资本的方式达到其股东单方退出有限公司的目的和效果——只是，这都是有限公司减少注册资本这一行为的结果，不论是从形式上还是实质上，都不属于有限公司收购其股东持有的本公司股权。

相关案例

第七十五条　【有限公司自然人股东资格的继承】

自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

条款注释

《公司法》第75条对有限公司自然人股东的股东资格的继承问题作出了原则性规定，即死亡自然人股东的合法继承人可以继承股东资格；与此同时，考虑到有限公司的人合性，《公司法》第75条允许有限公司的章程可以“另有规定”。

一、关于自然人股东资格继承的原则性规定

根据《公司法》第75条的规定，在有限公司的章程未作另外的规定的情况下，公司的自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承其股东资格。

关于股东资格，请见本书关于《公司法》第3条第二款的注释；关于股东权利，同时请见本书关于《公司法》第4条的注释。

（一）关于“继承股东资格”

我认为，《公司法》第75条所说的“继承股东资格”，继承的内容应指死亡自然人股东在相应的有限公司的股东身份以及基于该等股东身份所享有的各项股东权利和所应承担的各项义务，而不仅仅是继承股权的财产性权利。

（二）关于“死亡”的界定

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第1条关于“继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始”的规定，《公司法》第75条所说的“死亡”，包括被依法宣告死亡。

（三）关于“合法继承人”的范围

自然人股东死亡后，其“合法继承人”包括哪些人，需要结合《继承法》的规定加以判断。我理解，根据《继承法》第7条的规定，丧失继承权的继承人不应属于《公司法》第75条所说的“合法继承人”。

（四）关于如何继承股东资格

结合《继承法》的相关规定（尤其是其第2条、第3条、第5条、第10条、第13条、第25条），我理解，在死亡的自然人股东的合法继承人有数人的情况下，各个合法继承人原则上都可以继承该死亡的自然人股东在该有限公司的股东资格（除非相关合法继承人放弃继承），并且，各个合法继承人原则上是按照均等的份额继承该死亡的自然人股东对该有限公司的股权的比例及其对应的出资额（除非相关合法继承人另行达成继承安排）。

比如，在2014年10月20日就北京西湖港旅游开发有限责任公司（以下简称“西湖港公司”）等诉晋国银等请求变更公司登记纠纷上诉案作出的（2014）二中民（商）终字第10554号民事判决书中，北京市第二中级人民法院认为：“鉴于晋显伶系西湖港公司持有60％股权的股东，因晋显伶已死亡，由于晋国银、董相兰、隗有环、晋宇飞、晋竹系晋显伶的法定第一顺序继承人，且2001年西湖港公司章程中并未对继承人取得股东资格设置条件，晋宇飞持有的继承人决议已被生效民事判决书确认为无效，晋国银、董相兰、隗有环、晋宇飞、晋竹因晋显伶死亡而应继承的西湖港公司股权份额已经生效民事判决书予以确定，为此西湖港公司应当确认晋国银、董相兰、隗有环、晋宇飞、晋竹股东身份并进行工商变更登记同时在股东名册和公司章程上记载晋国银、董相兰、隗有环、晋宇飞、晋竹享有的股权份额。”

（五）关于死亡自然人股东夫妻共同财产的分割和遗产的继承

值得注意的是，在自然人股东死亡的情形，可能同时会涉及该自然人股东的夫妻共同财产的分割问题和遗产的继承问题。

如前所述，在涉及夫妻一方以夫妻共同财产对有限公司进行出资、另一方不是该公司股东的情形，以夫妻共同财产出资形成的股权本身不属于夫妻共同财产；尽管如此，由于《继承法》第26条第一款规定了“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”，因此，在登记在死亡的自然人股东名下的在有限公司的股权所代表的财产价值属于夫妻共同财产的情形，在该自然人股东死亡时，该股权所代表的财产价值的一半应先分出来归其配偶所有，该股权所代表的财产价值的另一半才是该死亡自然人合伙人的遗产，由其合法继承人依照《继承法》的规定继承。

我理解，在自然人死亡时，对在其婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产进行的分割，应当适用与离婚时对夫妻共同财产进行的分割类似的规则。由于针对离婚时分割涉及夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额、另一方不是该公司股东时，《婚姻司法解释二》第16条规定按以下情形分别处理：“（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东”，因此，从上述司法解释看，在有限公司的自然人股东死亡时，按照《继承法》第26条第一款规定的“先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有”，在适用于登记在作为夫妻一方的死亡的自然人股东名下的在有限公司中的股权时，如果要将该股权的一半分出为其配偶所有，也应当适用《公司法》第71条的规定、取得该有限公司的其他股东的过半数同意并经其他股东明确表示放弃优先购买权。

由此看来，《婚姻法司法解释二》第16条第一款所规定的这种处理办法，与《公司法》第75条的规定之间，内在地存在着一定的矛盾：既然《公司法》第75条原则上允许死亡的自然人股东的合法继承人继承其在有限公司的股东资格，在死亡的自然人股东的配偶能够据此成为该有限公司的股东的情况下，为何不干脆一并承认死亡的自然人股东的配偶同样可以直接根据《继承法》第26条第一款的规定分得该股权的一半呢？

针对这一矛盾，将来修改《公司法》《婚姻法》《继承法》时，有必要对这个问题加以明确；或者，由全国人大常委会或最高人民法院就此作出解释为宜。

实践当中，法院通常倾向于把“先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有”理解为“由配偶直接取得共同所有的财产的一半”，并将登记在死亡的自然人股东名下的有限公司的股权的一半直接判归其配偶所有，无需适用《公司法》第71条第二款和第三款关于股权转让涉及的取得其他股东过半数同意、其他股东放弃优先购买权的程序。

比如，上海市松江区人民法院在2009年就于成玉、范如珍、王扣银、于某与上海联松物资回收利用有限公司股权确认纠纷一审案作出的（2009）松民二（商）初字第1278号民事判决书[39]，甘肃省天水市秦州区人民法院在2010年1月20日就吕新兰、王晶、王俊山与王军、第三人王世辉法定继承权纠纷一审案作出的（2009）秦郡民初字第68号民事判决书，福建省泉州市丰泽区人民法院在2013年就黄宁雯、吴姗姗与泉州明利商贸有限公司股东资格确认纠纷一审案作出的（2013）丰民初字第828号民事判决书[40]，北京市西城区人民法院2015年1月26日就徐佳等与北京市宣武炊事食品机械有限公司股东资格确认纠纷一审案作出的（2015）西民（商）初字第621号民事判决书[41]，河南省封丘县人民法院在2016年3月28日就任彩云诉王顺强、齐淑军、李爱国、任素琴、焦慧越、封丘县工业用呢有限公司股东资格确认纠纷一案作出的（2015）封民初字第1807号民事判决书，山东省青岛市中级人民法院在2013年就郭宗闵、李恕珍与青岛昌隆文具有限公司股东资格确认纠纷一审案作出的（2013）青民四初字第227号民事判决书[42]，都是这样的例子。

不过，在有限公司的章程明确规定不允许死亡自然人股东的继承人继承其股东资格的情况下，我倾向于认为，不宜把《继承法》第26条第一款所说的“先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有”理解为“由配偶直接取得属于夫妻共同财产的该股权的一半”、并将登记在死亡的自然人股东名下的股权对应的出资额的一半直接判归其配偶所有，其原因在于，既然有限公司的章程不允许包括死亡自然人股东的配偶在内的合法继承人继承其股东资格，自然就应当理解为，有限公司的章程同样不允许死亡自然人股东的配偶通过在继承前分割其与死亡自然人的夫妻共同财产的方式成为该有限公司的股东；更何况，如前所述，登记在夫妻一方名下的在有限公司的股权并非夫妻共同财产，不宜直接将该股权作为夫妻共同财产进行分割。

（六）关于合法继承人取得股东资格的时间

在发生继承股东资格的情形，死亡自然人股东的合法继承人何时取得相应的有限公司的股东资格？

根据《继承法》第2条关于“继承从被继承人死亡时开始”的规定，并参考《物权法》第29条关于“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”的规定，以及《合伙企业法》第50条第一款关于“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格”的规定，我理解，原则上，死亡自然人股东的合法继承人在“继承开始时”，即该自然人股东死亡时，就取得了相应的有限公司的股东资格。

因继承取得股东资格属于《公司法司法解释三》第22条第二项所说的“继受公司股权”，根据《公司法司法解释三》第23条关于“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”的规定，死亡自然人股东的合法继承人可以要求相关有限公司向其签发出资证明书，将其记载于股东名册并向公司登记机关办理变更登记。由此，我倾向于认为，《公司法》第73条的规定应同样适用于发生股东资格继承的情形。

不过，在特定的情形下，死亡自然人股东的合法继承人取得相应的有限公司的股东资格可能还需要获得相关主管机关的批准，方可生效。比如，在死亡自然人股东的合法继承人不属于中国大陆公民的情况下，因涉及外商投资事项，如果相关有限公司从事了外商投资准入特别管理措施范围内的业务，那么，该合伙继承人成为该有限公司的股东就需要取得外商投资主管部门的批准，而不是“从被继承人死亡时开始”就取得了该有限公司的股东资格。

二、关于公司章程的“另有规定”

《公司法》第75条允许有限公司的章程对自然人股东死亡后的股东资格的继承问题另外作出规定。其中，《公司法》第75条所说的“公司章程另有规定”，指的是公司章程作出的与《公司法》第75条前半句所说的“其合法继承人可以继承股东资格”不同的规定，比如，规定死亡自然人股东的合法继承人不可以继承其股东资格；或者，规定死亡自然人股东的合法继承人继承其股东资格须经其他股东一致同意或履行其他决策程序。

问题是，有限公司的章程可不可以规定：在死亡自然人股东的合法继承人有数人的情况下，只能由其中的一位继承人继承该死亡自然人股东的股东资格？

我理解，在该公司章程是根据《公司法》制定（或根据《公司法》和该公司的章程修改）的，并且此项规定当时在该死亡自然人股东生前取得了该死亡自然人股东的同意的情况下，公司章程可以作出此项规定或类似规定，公司章程中这样的规定符合《公司法》第75条所说的“公司章程另有规定的除外”。

但是，《公司法》第75条所说的“公司章程另有规定”，不应指公司章程可以规定相关继承人继承股东资格后只享有部分股东权利，而不享有其他股东权利；只要公司章程允许相关继承人继承该死亡自然人股东的股东资格，相关继承人就应当有权行使该死亡自然人股东原享有的所有股东权利。

比如，在2007年5月21日作出的（2007）沪一中民三（商）终字第172号民事判决书中，上海市第一中级人民法院就曾以涉诉公司章程规定的“自然人死亡后，合法继承人只继承部分股东权利和所有义务，合法继承人可以出席股东会，但必须同意由股东会作出的各项有效决议”违反了《公司法》第75条（原第76条）和第42条（原第43条）的规定为由，确认涉诉公司章程的该条款无效。

根据《公司法》第75条的但书条款，在有限公司的自然人股东死亡时，该公司的其他股东如果认为死亡自然人股东的继承人不得成为公司的股东，就应当对公司章程存在排除或限制股东资格继承的规定承担证明责任。

比如，2015年1月26日就徐佳等与北京市宣武炊事食品机械有限公司（以下简称“宣武炊机公司”）股东资格确认纠纷一审案作出的（2015）西民（商）初字第621号民事判决书中，北京市西城区人民法院认为：“《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第七十六条[43]规定自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。据此，通常情况下，股东资格可以继承。继承人只需要证明其为被继承人的合法继承人，而被继承人是公司股东即可。其他股东只有证明公司章程有排除或限制继承发生时新股东的加入，继承人方不能自动取得股东资格。本案中，宣武炊机公司并未就公司章程另有规定作出抗辩，本院对公司章程审查后，该公司章程不存在排除或限制股权继承的相关规定。因此，其股东资格可以由其合法继承人继承。”[44]

三、关于合法继承人不得继承股东资格的情形

值得注意的是，尽管《公司法》第75条允许死亡自然人股东的合法继承人继承其股东资格，但是，如果股东资格的继承将导致违反法律、行政法规的规定，则不宜由相关合法继承人继承股东资格。

比如，《公司法》第24条要求有限公司的股东人数不得超过50人，在有限公司的自然人股东死亡后有数个合法继承人的情况下，如果全部合法继承人均继承股东资格将导致该有限公司的股东人数超过50人，那么，在这种情况下，就不应允许全部合法继承人都继承股东资格，只能由部分合法继承人继承股东资格，使得继承股东资格后的公司的股东人数不超过50人；至于未继承股东资格的合法继承人因此受到的损失，则应由继承股东资格的各个合法继承人对其进行补偿。

又如，《公务员法》第53条第十四项要求公务员必须遵守纪律，不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”；《公务员法》第102条要求“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，……不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动”；《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（中发〔1984〕27号）要求“乡（含乡）以上党政机关在职干部（包括退居二线的干部），一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业”；中共中央纪委《关于印发〈关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释〉和〈省（部）级领导干部配偶、子女个人经商办企业或在外商独资企业、中外合资企业任职情况登记表〉的通知》（中纪发〔2000〕4号）要求“省（部）、地（厅）级领导干部（以下简称领导干部）的配偶、子女，不准在该领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动。”由此，如果死亡自然人股东的合法继承人属于公务员等特殊身份，其继承股东资格将导致违反上述法律法规的要求，那么，在这种情况下，也不宜允许相关合法继承人继承股东资格。我理解，在该死亡自然人股东的合法继承人只有一人的情况下，应由该有限公司的其他股东购买该死亡自然人股东的股权并由相关合法继承人继承相应的股权转让价款为宜；在该死亡自然人股东的合法继承人有数人的情况下，宜通过各合法继承人协商确定由部分合法继承人继承股东资格，并由继承股东资格的合法继承人对因法律、行政法规的禁止或限制而不能继承股东资格的合法继承人进行补偿。

在这方面，李甲、伍某某与吴甲、李乙、上海恒盈实业有限公司（以下简称“恒盈公司”）股东资格确认纠纷上诉案的裁判观点可作参考。在2011年11月14日就该纠纷上诉案作出的（2011）沪二中民四（商）终字第781号民事判决书中，上海市第二中级人民法院就认为，“吴甲、李乙和李甲、伍某某均系恒盈公司工商登记股东李丙的合法继承人，可以按法律规定的程序成为恒盈公司的股东……吴甲通过继承行为获得了继承股东资格的权利，本应可按《中华人民共和国公司法》第三十八条[45]的规定对恒盈公司的经营享有决定权、选举权、审议权、作出决议权及其他相关职权。但其现为公务员及法官身份，……吴甲以公务员身份参与恒盈公司经营为《中华人民共和国公务员法》和《中华人民共和国法官法》所禁止，吴甲诉请欲成为有公示效力的工商登记股东，与《中华人民共和国公务员法》和《中华人民共和国法官法》的相关规定冲突，其诉请本院难以支持。吴甲可通过其他途径实现其财产权。综上，李甲、伍某某关于吴甲不能成为工商登记载明的股东的上诉理由本院予以采纳。但李甲、伍某某及恒盈公司仍应配合完成李乙名下股权份额及比例的工商变更登记。”

四、《公司法》第75条不适用于股份公司

值得注意的是，由于《公司法》第75条位于《公司法》第三章关于“有限责任公司的股权转让”部分，因此，《公司法》第75条关于自然人股东资格继承的规定仅适用于有限公司，不适用于股份公司。

对于是否可以通过继承取得股份公司的股东资格，《公司法》本身没有作出规定；并且，对于除上市公司、非上市公众公司之外的股份公司来说，其自然人股东死亡之后，相应的合法继承人能否继承其股东资格，在股份公司的章程没有规定的情况下，可能会产生争议——我理解，股份公司的公司章程可以对此作出相应的约定，不论是允许继承还是不允许继承，都可以规定。

不过，现阶段，对于上市公司来讲，根据中国证监会《证券登记结算管理办法》、中国证券登记结算有限责任公司《证券非交易过户业务实施细则（适用于继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等情形）》的规定，上市公司的自然人股东死亡后，相应的合法继承人能够通过非交易过户的方式取得死亡自然人所持有的上市公司的股票，从而实际上是通过继承的方式取得了上市公司的股东资格。

五、法人或非法人组织终止后股东资格的承继问题

值得思考的问题是，在有限公司的股东是法人或非法人组织的情形，如果作为股东的法人或非法人组织终止后，其权利承受人是否可以承继其在有限公司的股东资格？

与《合伙企业法》第80条针对有限合伙企业的组织类有限合伙人终止后的合伙人资格问题规定了“作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格”不同，《公司法》本身没有对此作出规定，《公司法司法解释一》《公司法司法解释二》《公司法司法解释三》《公司法司法解释四》也都未对此作出明确规定。

考虑到法人或非法人组织对有限公司的股权属于其财产，在其终止时应当根据《民法总则》《公司法》《合伙企业法》《企业破产法》或其他相关法律法规的规定进行清算或破产清算，并对其财产进行变卖、变卖；由于拍卖、变卖法人或非法人组织对有限公司的股权属于转让股权的行为，因此，在公司章程未作规定的情况下，应当适用《公司法》第71条关于股东转让股权的规定。这也意味着，在公司章程未作明确规定的情况下，作为股东的法人或非法人组织终止后，其权利承受人不能直接承继其在有限公司的股东资格。

相关案例

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[1]现为《公司法》第71条。

[2]现为《公司法》第71条。

[3]现为《公司法》第71条。

[4]现为《公司法》第71条。

[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）（征求意见稿）》第25条规定，（书面通知的内容和优先购买权的行使期间）有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买；公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：（一）通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起30日的，为30日。其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。

[6]见最高人民法院2013年12月22日就丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷再审案作出（2012）民抗字第32号民事判决书。的

[7]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，物权法第101条所称“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。

[8]浙江省杭州市中级人民法院在就瞿斐建与丁祥明、李晴、冯月琴优先认购权纠纷作出的（2006）民二初字第295号民事判决中的观点，见最高人民法院2013年12月22日就丁祥明、李晴、冯月琴与瞿建优先认购权纠纷再审案作出的（2012）民抗字第32号民事判决书。杭州市中级人民法院的该一审判曾被浙江省高级人民法院撤销，但后来在再审程序中，最高人民法院认为“二审判决认定事实和适用法均有不当，应予纠正，最高人民检察院抗诉意见应予支持。一审判决驳回瞿斐建诉讼请求的结果正确，予维持”，最终撤销了浙江省高级人民法院的二审判决、维持了杭州市中级人民法院的该一审判决。杭斐决律应

[9]现为《公司法》第71条。

[10]一审判决宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。该判决书载《最高人民法院公报》2011年第5期，http://gongbao.court.gov.cn/Details/54e8c6c47bc94164987ea642b94292.html？sw=，最后访问时间：2018年2月2日。

[11]该条指的是现行有效的《公司法》的第71条。

[12]见江苏省高级人民法院2015年10月23日就刘春海与季玉珊股权转让纠纷再审案作出的（2015）苏商再提字第00042号民事判决书。

[13]《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

[14]现为《公司法》第71条。

[15]根据住房城乡建设部和财政部2017年6月20日印发的《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号），建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；其中，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定；缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定；发包人应按照建设工程承包合同约定方式预留建设工程质量保证金，建设工程质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％（建设工程承包合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3％）。

[16]《民事诉讼法》第236条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

[17]《民事诉讼法》第237条第1款规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

[18]《民事诉讼法》第238条第1款规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第462条规定，发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令，由作出裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。

[20]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，2.执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；（2）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；（3）我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；（5）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

[21]见《公司法司法解释四》第17条第二款、第三款和第18条，以及最高人民法院2013年12月22日就丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷再审案作出的（2012）民抗字第32号民事判决书，相关分析，请见本书关于《公司法》第71条的注释。

[22]现为《公司法》第72条。

[23]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》是1998年6月11日由最高人民法院审判委员会第992次会议通过的，其第54条第二款所说的“《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定”，指的是1993年12月29日通过并自1994年7月1日起施行的《公司法》的第35条和第36条的规定。这两条规定已经被现行《公司法》第71条第一款至第三款、第73条的规定代替了。

[24]这19家部委为：中央纪律检查委员会、中央组织部、中央宣传部、中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、国家发展和改革委员会、公安部、监察部、民政部、司法部、国土资源部、住房和城乡建设部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国务院法制办公室、中国银监会、中国证监会。

[25]《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（法发〔2010〕15号）是2010年7月7日印发的，其所说的“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条的规定”，指的是2007年修正后的《民事诉讼法》的第103条的规定。这一规定的内容已经被现行《民事诉讼法》第114条代替了。

[26]在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）之前，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第29条曾规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外”，《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法〔2014〕251号）第14条第一款曾规定：“冻结股权、其他投资权益的期限不得超过两年。申请人申请续行冻结的，人民法院应当在本次冻结期限届满三日前按照本通知第11条办理。续冻期限不得超过一年。续行冻结没有次数限制。”

[27]见上海证券交易所上市公司江苏舜天股份有限公司（股票代码：600287）2015年8月6日《关于转让南京国际租赁有限公司25.96％股权的公告》。

[28]比如，在陕西省高级人民法院2015年3月25日就宋文军与西安市大华餐饮有限责任公司股东资格确认纠纷再审案作出的（2014）陕民二申字第00215号民事裁定书、南京市中级人民法院2015年3月16日就南京百市发展集团有限公司与庄农股权回购请求权纠纷二审案作出的（2014）宁商终字第1518号民事判决书中，陕西省高级人民法院和南京市中级人民法院都使用了“异议股东回购请求权”的表述。

[29]见柳州市柳南区人民法院2014年12月29日就郑德富与柳州市桂飘香酒店有限责任公司请求公司收购股权纠纷一审案作出的（2012）南民初（二）字第440号民事判决书。

[30]需要说明的是，我从公开渠道查询到了案号分别为（2014）民申字第2154号和（2015）民申字第2154号的两份内容一致的民事裁定书，案号为（2014）民申字第2154号的民事裁定书来自最高人民法院官方网站的“公报”栏目（网址为：http://gongbao.court.gov.cn/Details/601441031f73fb83b6c2e4d3328d65.html，最后访问时间：2018年2月2日），案号为（2015）民申字第2154号的民事裁定书则来自最高人民法院官方网站的“中国裁判文书网”（网址为http://wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=9b8c8e88-6b27-4842-9069-d3121f491306＆KeyWord=％E6％B0％91％E7％94％B3％E5％AD％97％E7％AC％AC2154％E5％8F％B7，最后访问时间：2018年2月2日）。考虑到最高人民法院对此案的裁定书刊载于《最高人民法院公报》2016年第1期，本书采用“（2014）民申字第2154号”这个案号。

[31]见北京市第二中级人民法院2012年2月17日就薛峰与京卫医药科技集团有限公司请求公司收购股份纠纷上诉案作出的（2012）二中民终字第02333号民事判决书。

[32]现为《公司法》第74条。

[33]现为《公司法》第74条。

[34]见北京市第一中级人民法院2007年9月就北京恒拓远博高科技发展有限公司等诉于天相股权转让纠纷上诉案作出的（2007）一中民终字第7430号民事判决书、河北省沧州市中级人民法院2017年5月2日就张继芳与张采英股权转让纠纷二审案作出的（2017）冀09民终1649号民事判决书。

[35]见本书关于《公司法》第182条的注释。

[36]现为《公司法》第74条。

[37]现为《公司法》第74条。

[38]现为《公司法》第74条。

[39]该一审判决获得二审法院上海市第一中级人民法院维持，见上海市第一中级人民法院2009年12月8日就于成玉与上海联松物资回收利用有限公司股票权利确认纠纷二审案作出的（2009）沪一中民三（商）终字第959号民事判决书。

[40]该一审判决获得二审法院福建省泉州市中级人民法院维持，见泉州市中级人民法院2014年6月20日就泉州明利商贸有限公司与黄宁雯、吴姗姗股东资格确认纠纷二审案作出的（2014）泉民终字第1575号民事判决书。

[41]该一审判决获得二审法院北京市第二中级人民法院维持，北京市第二中级人民法院2015年4月15日就北京市宣武炊事食品机械有限公司与徐佳等股东资格确认纠纷二审案作出的（2015）二中民（商）终字第04210号民事判决书。

[42]该一审判决获得二审法院山东省高级人民法院维持，见山东省高级人民法院2016年12月9日就郭宗闵、李恕珍与青岛昌隆文具有限公司股东资格确认纠纷二审案作出的（2016）鲁民终2270号民事判决书。

[43]现为《公司法》第75条。

[44]该一审判决后于2015年4月15日被北京市第二中级人民法院以（2015）二中民（商）终字第04210号民事判决书维持。

[45]现为《公司法》第37条。