民事指导性案例与民事法律渊源

“法律渊源”一词，既有实质意义的含义，又有形式意义的内容，前者是在本质上探究法律的起源，后者仅仅关注法律的表现形式，即法律规范究竟以一种什么样的方式呈现于世人的面前。由于前者实属法的本质范畴，故今天人们在提及法律渊源时，一般均指后者，本文所说的民事法律渊源也是如此。民事法律渊源的探究，在很大程度上是为司法裁判工作服务的，是为法官适法寻找明确的依据，在法律适用中是一项基础性、前置性工作。

2017年《民法总则》第10条关于民法法源的规定在中国大陆立法史上是一个创举，因为之前对此并未有所涉及。就全世界范围而言，用一个条文对民法的法源进行厘定也屈指可数。^[7]然而，《民法总则》第10条的出台也引发了学界关于民法法源是否已经穷尽的思考。换言之，以民事指导性案例为代表的“其他”是否可以能够作为民法的渊源，能否在法官裁判案件中得以援引使用？(https://www.daowen.com)

笔者的回答是肯定的，原因有二：第一，民事案件的普适性，造就了民法渊源的开放性。西方社会一直流传着“法官不得拒绝裁判”的古老法谚。^[8]18世纪伟大的法国思想家孟德斯鸠在其名著《论法的精神》一书中曾写道：“法律明确时，法官应遵循法律；法律不明确时，法官则应该探究法律的精神。”^[9]为了在立法上实现这一目标，《瑞士民法典》第1条、我国台湾地区“民法典”第1条都建立涵盖成文法、习惯、法理、惯例等在内的开放法源体系。虽然我们在立法上没有如此遵循，但鉴于对“法官不得拒绝裁判”精神的坚守，中国司法审判也应保持民法法源的开放性。第二，从理论上说，民法的渊源，既包括正式意义上渊源，也包括非正式意义上渊源，前者是具有法律上的强制力，后者仅有参考价值。依最高人民法院2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第7条之规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审理类似案例时应当参照。民事指导性案例从设立之初，就被赋予了非正式意义上法律渊源的地位。

由此可见，在研习民法过程中，既需掌握形式意义上的民法，又要把握实质意义上的民法；既需掌握民法的正式渊源，又要把握民法的非正式渊源。唯有此，方能真正领会现代民法的精神。