修律动因：关于治外法权的另类想象
作为张之洞幕府的重要人物之一的辜鸿铭曾经这样评价张之洞：“张文襄儒臣也，曾文正大臣也”。其接着解释说“三公论道此儒臣事也；计天下之安危，论行政之得失，此大臣事也”[13]。的确，纵观张之洞的一生，表现在其身上的儒家文化的影响要比其他洋务派人物多得多，其在洋务实践中对传统儒家文化命运的关怀也要比其他洋务派人物深切得多，这一切都根植于他早年教育中儒家文化的深远影响。
张之洞成长于一个传统的官僚家庭，在其成长过程中所接受的教育也完全是传统的儒家教育，而在其个人观念、思想和关于世界的知识形成和发展过程也几乎是在一个封闭的完全传统化的环境中完成的。“直到光绪七年（1881）底补授山西巡抚之前，他完全生活在纯粹的中国文化氛围之中”[14]。所以，早年张之洞所有的知识和观念以及思维方式也是传统意义上的儒家士大夫，即使是在入仕初期，“入围‘清流’，其文化见解与传统士大夫无有差别”[15]。
但是当张之洞开始他的仕途，开始用他训练二十余年的儒家思想和知识接触这个现实的世界时，那却是一个巨变的时代。其剧烈程度正如张本人所认识的那样“今日之世变岂特春秋未有，抑秦汉以至元明所未有也”[16]。不仅仅是与世界的联系变了，更重要的是传统的知识不再足以解释现实的世界了。“华夷隔绝之天下，一变而为中外联属之天下。”（薛福成语）传统的知识在这个变化的世界面前面临着前所未有的挑战和危机，甚或，传统的文化已经崩溃，曾经自以为是世界的中心，强调文明的有序等级的儒家文明的自信，面对外来的冲击却又是那样的软弱无力，“天朝上国”的梦想破碎了，高高在上的天朝也随之崩溃了。
伴随着西方入侵而来的是帝国主义强加给中国人民的种种不平等条约和这些条约所规定的种种特权。在所有的特权当中，以西方国家的治外法权危害最为严重。在列强武力威胁面前，由此引发的民教冲突、中外矛盾频频发生，地方官僚为之头疼。清朝政府也对此深恶痛绝，却也无可奈何。毫无疑问，对于收回治外法权的诉求，是清政府和地方大员的必然要求。因此，在《辛丑条约》签订后的商约谈判中，张之洞、刘坤一、袁世凯、盛宣怀等人还私下商议聘请外国著名律师编纂能使华人与洋人一律适应的新法律问题。张之洞还通过自己的助手向英国代表马凯表示了同样的意思，并通过协商，由其电请英国政府授权在条约内增加一款，“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[17]这里所谓的治外法权，主要是指领事裁判权。关于这一点，后面再议。关于这一条后来也成为条约的一部分。此后，中国又在与日本、美国、葡萄牙三国的商约谈判中获得了这一承诺。因此，杨鸿烈说：“光绪二十八年受了英、日、美、葡四国允许有条件放弃领事裁判权的刺激，于是研究外国法律成为政府的一桩新事业。”[18]由此，开启了清末修律之肇端，而收回治外法权也就成为清末修律的一个重要动因。
关于治外法权，后来成为礼法之争双方关注的一个重要问题。因此，我们有必要分析张之洞对于修律与治外法权二者关系的理解。
在同英国谈判过程中，张之洞考虑到治外法权是因为他认为“聘律师，纂律法，滋曼日多，若不于此处早筹良策，以后英华一律审办最为救时要策，以后侨居洋人，必致政权为外人所挠，入洋籍、挂洋旗益多，无从杜绝”[19]。因此，他才提出了以中国政府改订旧律、“华英一律审办”为条件而谋求英方放弃治外法权的想法。其出发点虽在于维护国家主权与民族利益，但在表述上，除了“政权为外人所挠”外，张之洞还提出了两个他所关心的却最可能随着治外法权的扩大而出现的事情——“入洋籍、挂洋旗”。他首先想到的并不是列强对中国主权的侵略和华洋冲突，甚或最能想到的民教冲突。他更关注的是“入洋籍、挂洋旗”之类“天朝子民”所可能采取的行动，也许就在不经意间。张之洞表现出了他“儒臣”的本色。他对“入洋籍、挂洋旗”之类事件所表达的象征意义的关注要远远大于对华洋冲突或者民教冲突的关心。在张之洞看来，在儒家的象征系统中，“入洋籍”与儒家的“华夷之辨”命题中“用夏变夷”，和与儒家思想中“披发左衽”[20]在意义上是相同的，而这些都不是一个儒者所能接受的。儒家思想中，名与实的观念根深蒂固。有闻以夷变夏，未闻用夏变夷的格言在张之洞所受的几十年的教育中也早已烂熟于心。正如有学者指出的那样：“古代思想世界中，象征的意义是极为重要的，儒家相信这套象征的符号就是事实世界本身，它们整饬有序，就可以暗示和促进事实世界的整饬有序，而它们的崩溃，就意味着世界的崩溃。”[21]在张之洞看来，对于传统中国观念和习俗的破坏与对整个国家主权的侵害是相同的，甚少有过之而无不及。这一点，后来的法理派显然没有意识到，他们的对手，那一群士大夫们所关注的问题。
沈家本等法理派一再声明其修订新律“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”[22]。并希望能够“昭示中外，为他日收回法权地步”[23]。同为修律大臣的伍廷芳也认为：“奉命修订法律，本以收回治外法权为宗自。”[24]但他们视修律为“风气所趋，几视为国际之竞争事业”，只是看到了政治方面的影响。但事实上张之洞等人对此并不以为然，张之洞虽然将修订新律视为列强放弃治外法权的前提，但他并未完全的依赖于此。他强调收回治外法权不纯粹仅仅是一个法律问题，“其效力在法律中者，其实力在法律外者”。西方各国互不相同，也“无碍于完全之法权”，日本并不完全照搬西方各国法律，“也无碍于收回已失之法权”[25]。其他大臣也表达了相同的看法：“法权外失，诚足碍我统治，然一时能否收回，固赖开明之法律，尤恃有强实之国力”。他们更担心的是“万一空文无效，不独无补外交，徒先乱我内治，甚非计也”[26]。显然，礼教派的考虑也不无道理。其后事实也说明了这一问题。
如上所述，双方在治外法权问题上的争论是双方对于修律合理性、正当性的争论。而作为支持这种合理性重要依据的治外法权，在张之洞等人看来，其表达的意义要比礼法派丰富得多。因为这不仅仅关系到国家的主权完整，更重要的是关系到承载着儒家传统中对于“正名”的要求和儒家心中合理的社会秩序，“古代圣贤依据人的本性和宇宙秩序创立了礼，因此礼具有道德上的合理性”[27]。只有具备了这种道德上的合理性，才能证明这个秩序能为天下人所接受，并保证“整个社会秩序化”，保证统治的合理性。否则“不独无补外交，徒先乱我内治，甚非计也”！并且他们的这层考虑，并非为其对手所洞悉[28]。