关于虚拟死罪问题

光绪三十二年四月初二，修律大臣沈家本等上《虚拟死罪改为流徒折》，建议将现行律例中的虚拟死罪戏杀、误杀、擅杀改为流刑与徒刑。一方面是就本质而言，这三项罪都罪不致死，“戏杀，初无害人之意，死出意外，情节最轻；误杀，虽有害心，而死非互斗之人，亦初意之所不及；擅杀情节轻重不等，而死者究系有罪之人”^[32]。另一方面现行律例“皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流。其重者缓决三次流减酌，盖虽名为绞罪，实与流罪无殊，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已”。且外国法律也“仅处惩没禁锢之刑”。更何况现行律例死罪条目之多，“不惟为外人所骇闻，即中国数千年未有若斯之繁且重者也。”他提出新的办法是：戏杀改为徒罪，误杀与擅杀改为流罪。“均按照新章，毋庸发配，归入习艺所，罚令作工。”后来刑部与都察院议奏基本通过了沈家本等人的奏请，仅提出“凡秋审不准一次减等者，仍照向例办理”，其余则“如该大臣等所奏”^[33]。

张之洞则在光绪三十三年七月十六日（1907年8月23日）上奏，认为虽然虚拟死罪改为流徒，结果似乎一样，但是保存绞罪之名，既是“衡情执法”，又可以起到惩戒犯罪的作用。否则“则不独情法不得其中，又恐各省民风强悍地方，误谓杀人罪不至死，逞其好勇斗狠之习，无所顾忌，动犯王章，残杀之风由斯炽”。因此，他提出了两条补救措施：一是虚拟死罪改为徒流者，仍标绞罪之名，为了与一般的徒犯相区别，他们在罪犯习艺所时亦应穿赭衣，且写明“绞罪改流之犯”或“绞罪改徒之犯”；二是在罪犯习艺所的作工年限也要增加，流罪加苦工一年，徒罪加工作六个月。总之，他保留死罪名目在于“庶观者可触目惊心，即本犯悚于罪名之重，愧悔之良，亦易激发，似于旧例新章均无妨碍，而名义亦正”^[34]。

张之洞再一次提出了他所关心的问题，不仅仅是对罪犯本身的惩罚，他更关注的是这种惩罚所起到的影响。“衡情执法”的“情”是“人情”，而“人情”则是儒家的信念中关于善恶的区分，关于惩恶扬善的要求。同样是免除死罪，但张之洞更看重的是名与实的象征意义。“名不正则言不顺，言不顺则事不成……则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”^[35]。只有使刑罚名正言顺，才能使人民安宁，否则只能得到“朝廷本施法外之仁，而愚民转生玩法之念”的结果。此外，“赭衣”与“绞罪改流之犯、绞罪改徒之犯”的象征意义，也在张之洞本人的考虑之列。“赭衣”本来只有死刑犯才会穿的衣服，现在让死罪改徒流的罪犯依然穿着，只有这样才能使“观者可触目惊心，即本犯悚于罪名之重，愧悔之良，亦易激发”。因为“在儒者看来……服不仅是衣服，而是一种象征。这种仪式和象征，在社会是对秩序的确认，在个人是对欲望的制约”^[36]。