法律方法（第33卷）_法学

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编委会

主编陈金钊　谢　晖学术顾问（以姓名拼音为序）郝铁川　胡玉鸿　蒋传光　季卫东李桂林　刘作翔　舒国滢　沈国明孙笑侠　王　申　熊明辉　叶　青於兴中　张斌...

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序　言

人们不能总是消费别人的信任而不断地进行压服，司法裁判只有阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，才可能提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。法律方法...

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域外法律方法论

...

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法学理论的功能、结构和证伪

[德]克劳斯-威廉·卡纳里斯[2]著　钱炜江[3]译摘　要　法学理论或法教义学理论在建立、批判以及运用过程中需要遵守何种标准是少人问津但却又非常重要的问题。对...

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一、法学理论的特点和任务

在法律人的实际工作中，理论似乎发挥了非常重要的作用：在教科书中充斥着各种各样的理论，学生热切地加以学习，而司法也常常予以运用。然而与之相对的是，明确讨论法学理论...

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（一）理论概念的特征：普遍性以及体系相关性

1.康德在其著名论文《论俗语：这在理论上可能是正确的，但不适用于实践》的开头这样写道：“如果实践规则在一定的普遍性上被思考为原则，并且在这时抽掉一堆毕竟必然对其...

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（二）法学理论的启发性功能及其实际效果的标准

1.虽然提出某个法学理论的初衷往往只是为了更好地陈述和整理法律素材，但其意义也绝不会仅限于此。只要秩序的建构并不仅是外在的，而是基于对实质脉络关系的深入理解的话...

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二、作为法学理论组成部分的范例式问题解决方案

若承认法学理论具有启发性功能，那么也就会同意其与法律适用有关。当然，这就进入了一个遍布荆棘的领域。正如大家在谈及赫克所常说的那样，自放弃“概念法学”之后，从理论...

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（一）结构性理论概念

1.（上述缺陷）可以通过对理论的新理解来加以弥补，其可以追溯到美国科学理论家斯内德（Sneed）[19]，而施泰格米勒（Stegmüller）则将之加以扩展。[...

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（二）案件的判决、案例的分类建构以及问题的解决作为“预期应用”？

1.对于结构主义理论观念的支持者而言，仍不清楚的是，所谓“预期应用”究竟是个别的运用还是指类型；例如牛顿理论涉及的究竟是单个钟摆的运动还是钟摆运动这一类型。对于...

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（三）诠释学与语言哲学的背景

许多法律人基于切身经验接受这样一个观点：理论的适用范围很少能通过充分必要条件加以确定，因此必然会趋向范例式解决方案。大家似乎只需要专注于这种解决方案就行了，于此...

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三、理论的其他组成部分

即使按照“结构主义”观念，一个理论当然也不能仅仅由“预期应用”所构成。而理论的这部分内容与其核心部分相对立。[44](https://www.daowen.co...

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（一）理论核心与特别规则

所谓“核心”可以这样加以表述：它是理论的基础性规则。除此之外还存在特殊规则，这类规则不适用于整体而只针对特殊情况。[45]其与法学理论的相通之处是显而易见的。此...

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（二）网状理论联系

若不考虑其他法律领域对类似问题的处理，通常无法解决前述附带问题及子问题。例如在确定证券所有人是否以及何时仅因故意做出不利于证券义务人的行为或具有重大过失而受损时...

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（三）理论的“核心”组成部分：集合论意义上的“模式”或弱陈述意义下的规则

1.根据结构主义的观念，理论的核心内容应由三类集合论（Mengenlehre）意义上的模型构成。[50]这是一种通过集合论的谓词来表述理论并使得其适应现在数学精...

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（四）作为法学理论的组成部分：法律评价或一般性法律原则

1.如前所述，法学上规则的依据基本上是对客观法的确定评价。譬如有价证券法的法律外观主义理论就以信赖保护原则与归责原则的结合为基础。又如法律行为的意思论（rech...

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（五）对法学理论结构特征的总结

总之，可以将法学理论视为价值评价或一般法律原则、规则与范例式问题解决方案的结合。为了避免误解，必须强调的是：一个理论并不一定只处理单一价值评价以及单一规则，其可...

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四、法学理论的缺陷

科学哲学要求理论具有连贯性以及可检验性。而法学理论也必须满足这一要求。[69]不过在这之前还要考虑其实际效果问题（Leistungsfähigkeit）；缺乏任...

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（一）缺乏实际效果

1.如果某个理论只是某种“不言自明”的东西即某种套套逻辑（tautologisch），那么它一开始就不会有任何实际效果。汇票法上的剩余理论（Residuumst...

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（二）不连贯（Inkonsistent）

1.如果一个理论在逻辑上包含矛盾，它就是不连贯的；因为若如此，任何命题，包括与之矛盾的部分都可以从这个理论当中推导出来。[74]目前法学中真正的逻辑矛盾极其罕见...

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（三）与“基础性原理”或者“检验性原理”难以协调

当然，若某个理论的追随者利用不连贯的例外来对理论加以突破的话，通常并不是其任性或愚蠢的表现，而是基于某些外部因素认定该理论所得出的结果是不妥当的。这就引出了进一...

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五、理论错误的后果

...

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（一）问题的实践要素

1.常有观点认为当一个理论被证伪时，就必须对之加以放弃。[108]　但这是错误的。[109]　证伪只是说明某个理论目前的表述并不正确。但原则上并不排除我们对该理...

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（二）拒绝接受或放弃运用某个理论的原因

1.务实当然并不等于单纯任意行事。若某个理论在关键点上无法达到其目标，而其竞争对手不仅能实现这一目标还能经受证伪过程的考验，那么该理论就应当被放弃。对此的典型例...

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六、“这在理论上可能是正确的，但不适用于实践”

如今，理论与法教义学在法学中受到越来越多的不信任，有时甚至是公开的敌视。原因是多方面的；不愿或没有能力进行理论思考、难以满足理论令人不适的过高要求等当然都起了相...

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法律推理：一种充分的论证理论

[美]肯特·辛克莱[1]著　谢婧辰[2]译摘　要　法律推理可以不作为一个物理或社会过程的一个阶段来分析，而是作为一个过程本身，论证的过程。回顾过去，一系列相...

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一、逻辑的观点与论证的问题

一系列相互冲突的情感和认知因素，导致了目前法律推理理论的混乱。为了理清这些考虑因素并评估其重要性，有必要考察逻辑在法律话语中的意义和效用，以及推理概念的更广泛边...

29

（一）观点的逻辑

如今，做理性的捍卫者已不时髦。从各个方面来看，20世纪的流行文化都在贬低推理的价值。[5]即使在较传统的推理领域，比如法律，评论家通常也会将读者的注意力从推理过...

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（二）推理的概念

过去对法律推理的分析，都选择了法律过程中一个单一的时间步骤进行研究。因此，一些作者描述了初审法院的法律推理，[18]而另一些作者则描述了上诉法院的推理。[19]...

《法律方法（第33卷）》简介

编委会

序　言

目录

域外法律方法论

法学理论的功能、结构和证伪

一、法学理论的特点和任务

（一）理论概念的特征：普遍性以及体系相关性

（二）法学理论的启发性功能及其实际效果的标准

二、作为法学理论组成部分的范例式问题解决方案

（一）结构性理论概念

（二）案件的判决、案例的分类建构以及问题的解决作为“预期应用”？

（三）诠释学与语言哲学的背景

三、理论的其他组成部分

（一）理论核心与特别规则

（二）网状理论联系

（三）理论的“核心”组成部分：集合论意义上的“模式”或弱陈述意义下的规则

（四）作为法学理论的组成部分：法律评价或一般性法律原则

（五）对法学理论结构特征的总结

四、法学理论的缺陷

（一）缺乏实际效果

（二）不连贯（Inkonsistent）

（三）与“基础性原理”或者“检验性原理”难以协调

五、理论错误的后果

（一）问题的实践要素

（二）拒绝接受或放弃运用某个理论的原因

六、“这在理论上可能是正确的，但不适用于实践”

法律推理：一种充分的论证理论

一、逻辑的观点与论证的问题

（一）观点的逻辑

（二）推理的概念

《法律方法（第33卷）》简介

编委会

序 言

目录

域外法律方法论

法学理论的功能、结构和证伪

一、法学理论的特点和任务

（一）理论概念的特征：普遍性以及体系相关性

（二）法学理论的启发性功能及其实际效果的标准

二、作为法学理论组成部分的范例式问题解决方案

（一）结构性理论概念

（二）案件的判决、案例的分类建构以及问题的解决作为“预期应用”？

（三）诠释学与语言哲学的背景

三、理论的其他组成部分

（一）理论核心与特别规则

（二）网状理论联系

（三）理论的“核心”组成部分：集合论意义上的“模式”或弱陈述意义下的规则

（四）作为法学理论的组成部分：法律评价或一般性法律原则

（五）对法学理论结构特征的总结

四、法学理论的缺陷

（一）缺乏实际效果

（二）不连贯（Inkonsistent）

（三）与“基础性原理”或者“检验性原理”难以协调

五、理论错误的后果

（一）问题的实践要素

（二）拒绝接受或放弃运用某个理论的原因

六、“这在理论上可能是正确的，但不适用于实践”

法律推理：一种充分的论证理论

一、逻辑的观点与论证的问题

（一）观点的逻辑

（二）推理的概念

序　言