电商平台何以作为侵权责任主体：电商平台主体资格的法律拟制
法律主体资格也称之为法律人格[4]，是独立承担责任或享有权利的法律地位。电商平台可否取得法律人格是其能否作为侵权责任主体的无法回避的前置问题。有学者指出，在没有承认电商平台具有法律人格的情况下，关于其侵权责任的理论争辩根本无法进行。[5]同样，电商平台侵权责任之争本质上关涉的首先也是如何理解和定位电商平台的法律人格。在民法上究竟选择哪一个主体承担赔偿责任应当根据效率和有效性的功能作出判断，直接让电商平台承担侵权责任并不是在任何情况下都是明智的选择。然而，基于明确侵权责任承担主体的理由，当拟制法律人格有助于应对电商平台带来的责任复杂性问题时，这种分解、简化责任关系的策略则是一种可选的制度安排。
平台是一个听起来简单，但却具有一定变革性的类型概念。平台的概念并非在近代才出现，在历史上，它曾不断被运用。古代欧洲的“市集”或者中国的“农贸市场”其实也是一种平台。可以说，无论在哪个年代，或者在世界的哪个角落，以平台模式为战略方针的例子在历史上层出不穷。[6]例如，证券交易所作为融资方与投资方互动的平台，时间已经超过了百年。“互联网+”本身就是一种类比、比喻，某种意义上，平台可以被视为一个函数，Y=f（x），平台就是公式中的函数f（x）。在各个行业、领域，人们都在创造这个函数、优化这个函数、应用这个函数。[7]因此，平台只是一类现实或非现实的空间构型，该空间能够造成或促进客户之间形成双向或多向的交易。平台既可以存在于现实世界，也可以存在于虚拟网络空间。平台是传统自在市场自觉意识觉醒和自主品格升华的经济结果。[8]它本质上仍是一个“双边市场”，它旨在撮合第三方开发者和消费者，并从中获利。[9]因此，所谓的电商平台，也就是指通过互联网技术在网络设施上存储、链接或者传送来自第三方的商品或服务内容的信息网络系统，其最大的特点在于并非直接销售商品或服务，而是立足于商品或服务的供应侧和需求侧中间，成为二者的连接点。[10]本质上而言，电商平台是一种通过信息网络技术方式为买卖双方撮合、达成交易并提供相关服务的信息平台，所以也有学者将电商平台称为“网络交易平台提供者”“第三方交易平台经营者”或“网络零售第三方平台经营者”等等。
从实际运行来看，电商平台并不直接介入买卖双方的交易，而是提供网络空间撮合交易，并提供相关服务。其中发生的网络交易具有跨地域性、高度便捷性，平台经营主体比较集中，但交易双方数量庞大，交易内容信息数据量也十分庞大。电商平台的售后质量纠纷、投诉等争议问题通过企业自身的客服系统已经发展出了一套纠纷调解处理的机制，从而弥补了现有法律框架下争议解决机制的不足。不过，电商平台服务提供者可以只提供平台服务，但也可以同时以卖家身份提供销售服务。在后者情况下，平台经营者其法律性质为销售商，不能与作为第三方电子商务平台服务提供者的法律属性混同。[11]因此，电商平台的概念和类型依具体商业模式而异。若以电商平台在交易中的角色来划分，电商平台可划分为自营式平台、第三方平台和混合式平台三大类。[12]自营式平台是指在交易中以卖方身份通过网上虚拟商店直接提供商品或服务的电子商务平台。自营式平台与传统的实体商店相似，相当于把卖场搬到了互联网，平台与网络用户以买卖双方的身份直接进行商品贸易或服务交易。[13]第三方电商平台泛指独立于交易者之外，仅为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易者独立开展交易活动的网络平台。第三方电商平台本身并不直接参与交易，而是提供安全、便捷的交易服务。混合型电商平台是指既直接提供商品或服务，也提供第三方网络服务的电商平台。这种平台起初多是自营式平台，发展到一定程度之后扩张经营范围，吸引商家入驻，实现多元化经营，从而变为混合型电商平台。电商平台类型的分化和扩展不仅导致了电商平台概念本身的歧义性和模糊性，同时也导致了电商平台法律人格界定上的理论争辩。
关于电商平台的法律定位，学者们展开了诸多探讨。目前，关于电商平台具有何种法律人格形成了如下观点：
1.卖方与合营者说
这一观点主要来源于相关案例中权利人的主张，认为服务提供商的行为直接参与了交易过程，属于出卖一方的当事人或者合作经营者。例如，在迪志文化出版有限公司诉上海易趣贸易有限公司、亿贝易趣网络信息服务（上海）有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案中，原告就认为，“易趣网站与卖家一起拍卖商品，其性质属于共同经营。易趣网站不仅为卖家拍卖提供交易的平台，而且负责为卖家拍卖进行商品信息的制作，商品广告的发布，同时负责将各商品放入卖家拍卖专页，并提供定购系统。故两被告作为共同经营者，参与了卖家的经营活动，共同拍卖了盗版产品，应承担连带责任。”[14]
2.柜台出租者说
在现实交易中，柜台出租者通过与承租人签订租赁合同，向承租人收取一定比例的服务费的方式，将柜台出租给交易的卖方。在网络交易中，服务提供商也与用户签订网络空间使用协议，卖方利用该空间展示并出售商品。因此，有学者指出，平台商开办网站，招徕销售商到平台商的网站开办各自的网店，这非常类似卖场的经营模式。平台商与网站、网络用户之间，可以类推适用超市卖场的法律地位。[15]刘德良认为，网站在他人网络交易中的地位不能完全、直接、简单地比照适用现有的法律中的有关规定。实际上，网站是一种兼有我国消费者权益保护法第38条规定的“展位出租者”或“柜台出租者”和网络媒体的新型主体。[16]
3.居间者说(https://www.daowen.com)
这一观点认为，网络交易平台提供商的行为类似于传统的居间行为，完全符合居间活动的定义与根本特点。例如，法官在LVM H vs.eBay一案中就认为，eBay不仅仅是一个网络服务提供者，而且还是买卖的经纪方，它本质上是一个中介网站。平台的最大特点就是不直接参与交易和服务，不亲历亲为。电商平台多独立于买卖双方或服务提供者与接受者，通过互联网技术连接供给侧与需求侧，提供信息传递和交易撮合等服务而非直接参与到商品销售和服务提供之中。因此，有学者认为，网络平台是由网络服务提供者基于互联网技术搭建的虚拟活动场域，平台服务为其他网络服务提供载体，发挥着桥梁纽带作用。[17]
4.服务提供者说
这种学说将电商平台视为网络服务的提供方。何波认为，电商平台的法律地位更接近于是网络服务的提供者。电商平台不能完全等同于传统的线下主体（柜台出租者）。电商平台不是网络交易的中介方。电商平台并非受交易双方委托为其寻找交易机会，交易是否成功取决于交易双方的意愿，平台多处于被动地位。我国相关立法和法院司法判决一般倾向于认为，电商平台仅是网络服务提供方而非交易的中介方。[18]杨立新也将网络平台的法律属性界定为网络平台服务合同，即网络服务企业提供网络平台，给网络用户以及销售者、服务者提供平台，进行信息发布、社会交往及交易等活动。[19]在这种观点看来，平台不是卖家，所谓的平台专指平台服务。网络交易平台的提供者仅是网络服务提供者，系为交易双方提供虚拟的交易场所，并不参与交易本身，消费者的权益受损首先应向销售者主张权利而非向平台提供者主张权利。
随着电商平台充当的社会角色越来越多，赋予其特定的权利能力、法律责任成为选择法律人格制度的重要考虑因素。电商平台不能完全等同于传统的线下主体（柜台出租者），也更非网络交易的中介方。电商平台并未受交易双方委托为其寻找交易机会，交易是否成功取决于交易双方的意愿，平台完全处于被动地位。因此，在法教义学框架之下，仅借助法律类比、扩张解释等法律方法，我们很难找到和其性质与权利能力完全对应的线下实体。如果要归类，可以类比的也只有线上的ebay、亚马逊等。电商平台是一类全新的只存在于网络上的经营主体。在电商平台法律人格的分析上自然也需要新的眼光和态度，不可以简单地去移植、复制和粘贴。那种把电商平台简单地等同于线下的商场、市场而要求其承担责任的观点值得商榷。[20]那么，如果不能简单地通过类比解释的方式来确立电商平台的法律人格，我们究竟应引入何种法律思维来解决电商平台的法律主体地位？电商平台责任有时比线下轻，有时还可能更重，对此，我们需要引用一种更高层次的拟制性思维在深刻认识的基础上进行重新分析，不可以偷懒和简单化。[21]
在拟制哲学的视野下，法律天然具有拟制属性。在梅因那里，法律拟制是一种典型的“掩饰性虚构”，即“任何掩饰或者试图掩饰法律规则事实上已经发生改变的假定。在此，法律的表述没有发生变化，但其实施却被改变了”。[22]也就是说，梅因将法律拟制视为广义上的法律在实质上发生嬗变但却在形式上维持稳定的法律现象，其本质乃是在一系列社会进步的背景下，克服法律僵硬性的无价值的权宜之计。[23]我们之所以从法律关系的角度，很难界定清楚淘宝等电商平台的法律性质，以至于在卖方或合营方说、柜台出租方说、居间人说和新型法律主体说[24]等观点之间不断游弋，关键就在于我们忽视了电商平台不同的法律人格理论背后所具有的拟制性。虽然它们在电商平台法律人格的界定上存在这样或那样的差别甚或对立，但是它们却分享着一种共同的拟制性思维方式。
捏造物在法律中比比皆是，法律拟制是十分常见的一种规范现象。法律拟制表现出一种极具创意和高度人为的结构。[25]在富勒看来，“明知虚假的意识”与“效用”共同构成了法律拟制的本质。承继梅因的理论，富勒将法律拟制精确地表述为法律中所存在的具有效用的谎言。与普通法系坦率地承认法律拟制系谎言相比，大陆法系关于法律拟制的认知更为稳健。作为德语世界中系统研究法律拟制的第一人，德国法学家Gustav Demelius仅仅在形式层面上将法律拟制定位为单纯的法律技术。[26]我们认为，拟制是一种严密规则体系的法律和不断变化的社会环境之间的思维工具，用以间接地实现一些直接路径上的目标。法律拟制并不能简单地被定性为虚假之物，从逻辑的角度观察，法治本身就是一种被法律定义的生活。如果抛开假定、拟制，那么，几乎所有的法律概念都是不能成立的。正是有了拟制的主体、概念、规范、思维方式等，才有法治理论与法律实践衔接的可能性。法律拟制是法律变迁的推动者，是推动主体间交流的一种认知形式、谨慎实验的工具，一种引入规则等才能衡量恰当的思维方式。法律思维的总体思路是，法治所要求的行为规范、主体机制、事实认定等都可以被拟制，但拟制的法律规范、主体等不是最终的权威，而是一个实践推理的运用框架，在法教义学上以及在法律决断决策过程中都可以接受挑战和修正。[27]
在英国学者Maksymilian Delm看来，法律拟制绝不是体系不成熟的标志，相反它们是法院在时间的长河中，借以平衡灵活性和稳定性、回应性和前瞻性的动态性资源。[28]任何法规都会随着时间不断扩大，超出最初固定的覆盖范围涉及大量行为或实体，在此程度上，法规中的任何视为条款都可以进行类似地概括。[29]法律规则是对社会实践的抽象总结，其本身应当具有扩展适用能力才能稳定法治社会的预期。法律主体是法律制度之根，所有的权力、权利、义务、责任都是归根于这些法律主体。从民事主体范围的历史发展来看，民事主体的体系是不断发展的，具有包容性。法律主体的范围并非一成不变，在具备正当理由的情况经过法律拟制可以认可新的法律主体种类。现有电商平台人格理论或主体学说，不管其借助的是类比解释还是扩大解释，其背后体现或展示的其实都是法律拟制的思考。它们念兹在兹的都是如何通过类比传统的法律主体类型，才能更合理地调整电商平台的法律关系，更科学地分配电商平台的法律责任。我们不能简单地从概念上直接排除电商平台具有法律人格的可能性。受民事法律主体资格不断扩张的启发，我们可以借鉴适用于公司和其他非自然人实体的法人资格的经验，通过新的法律拟制授予电商平台以相应法律人格。赋予电商平台以法律人格可以让平台服务提供商独立承担责任，避免电商和不同控制者的责任不清，也可以通过设立法人的过程提前分配相关者的责任份额。从受害者的角度而言，拟制法律人格的方法实际是建立了快速理赔通道，受害人可以高效的从引发风险的法律主体获得赔偿，而不需要经过漫长、昂贵和艰苦的过程来确定具体的责任人。不过，电商平台存在多方参与主体，所引发的法律关系和权利义务总是相互交织，因此，在通过法律拟制探究电商平台的法律人格时，必须把握电商平台人格拟制的真实条件，防止出现“过度拟制”和“随意拟制”。这些真实条件背后所隐藏的是法律所追求的特定目的，只有合乎立法者认定的社会需求的其他实体才会被赋予法律主体资格。[30]至于何种实体享有主体资格，并不是由立法者依据该实体的特点任意建创设的，而是基于当时社会的和智能体价值诉求、物质生活条件所抽象或虚拟的。[31]不管是电商平台法律主体争议的表征，还是这些争议的法律拟制本质，其内在机理勾连的都是电商平台法律关系的调整和电商平台法律责任的分配机理。