“情节严重（恶劣）”解释中意义范围的框定：文义解释

以往认为“情节严重或情节恶劣”仅包含客观要素的观点存在误解，[26]事实上，从司法解释已经明确规定的19种具体要素的归属来看，在传统犯罪论体系下，这些要素均可分别归属于犯罪构成四要件的向度内。客观危害行为方面的要素既包括数额、手段、对象、次数、人次、时间、地点，也包括手段型自伤和带有双重性质的拒不改正。客观危害结果方面的要素则包括后果、危险、损失、影响、伤害、结果型自伤。主观方面的要素包括主观，以及带有双重性质的拒不改正和前置条件。主体方面的要素包括主体和再犯。客体方面的要素既包括用途，也包括后置条件。不难发现，就“情节严重或情节恶劣”的解释，不仅包括犯罪客观方面的要素，而且包括主观、主体、客体方面的要素。在犯罪构成的四要件中，犯罪客观方面的要素牢牢占据了解释要素的主体地位，这说明了在解释“情节严重和情节恶劣”时既应着眼于犯罪构成的全部，也应重点关注犯罪构成的客观方面。既然从字面文义的角度而言，情节严重（恶劣）是指犯罪各方面的状况和环节，并没有局限于犯罪的某一方面，那么司法解释对情节严重（恶劣）20个要素的规定就符合文义解释的要求，具有法律解释上的正当性。具体如下：

首先，兜底性要素的解释具有正当性。事实上，兜底性要素的价值，并不在于解释情节犯之情节要件，而是在于确保司法解释周延性，从而为没有明确的情节要素的适用留下空间，以更好地维护法益。对于实践中发生的新的犯罪类型，如果在条文意思的射程之内，可以出于法益保护和人权保障相协调的考虑将其认定为犯罪（如果完全超出了条文意思的射程，无论社会危害性如何，出于人权保障的考量，也不应当入罪），[27]而兜底性要素恰恰提供了这种入罪的法律理由。当然，为了保障人权的考虑，对这种兜底性情节要素的适用，必须在把握社会危害性程度相当标准的前提下，坚持适度从严的原则，不能将兜底性情节的适用作为司法实践的常态。从现实的角度而言，现代社会对于技术的追捧，其背后折射的是人们对传统“权威主义”秩序维护模式的不信任，转而寻求“技术理性”的秩序维护模式，这种不信任与司法实践中兜底性要素适用过多过滥的担忧不无关系。[28]如果一种情形经常被作为“其他情节严重或其他情节恶劣”看待，就应当将其尽快明确的列明，只有如此才能成为一种明确具体的情节要素。

其次，人身危险性要素的解释具有正当性。从阶层论的角度观察，罪量体现的是法益的侵害程度，而侵害法益的程度，从主观的构成要件要素的发现看，其已经不仅仅体现为客观构成要件要素。从四要件的角度看则更为明确，定罪意义上的定量要素体现行为的社会危害性程度，而行为的社会危害性程度是通过犯罪构成四要件体现出来的，而不仅仅是客观要件。经历新旧两派学说的争论，现代刑法已经成为后期旧派借鉴新派主张的结果，无论是在定罪还是量刑上，考虑行为人的人身危险性不仅是可行的，也是必要的。刑法关注行为，也要关注行为人。刑法既重视惩罚，也要重视预防，尤其在当前风险社会的背景下，即使刑法带有一定社会防卫的思想，只要不是过度的、极端的，就无须否定。同时，将人身危险性要素作为量的要素纳入定罪情节考虑，并不必然导致重复评价，在将人身危险性要素作为定罪情节考虑时，就不再作为量刑情节予以考虑的情况下，由于刑法对人身危险性要素仅做了一次刑法评价，因此，并没有违反禁止双重评价的原则。因此，将人身危险性要素纳入情节犯之情节要素考虑并无不当。伴随着多次盗窃、多次敲诈勒索行为的单独入罪立法的出现，表明立法上已经接纳了人身危险性要素作为定罪要素考量的观点。刑罚的目的在于预防，将预防必要性纳入犯罪论体系，既符合刑罚的目的，也是近年来德国刑事政策的机能主义刑法学努力追求的内容之一。就世界范围内的刑法发展来看，旧派学说借鉴新派的观点已经成为一种通常的考虑，人身危险性的考虑就是这一借鉴的结果。

再次，主观要素的解释具有正当性。以往质疑的观点多建立在“违法是客观的、责任是主观的”这一前期旧派的经典判断的基础上，没有看到“主观不法要件”已被广泛接受的现实，因此是不妥当的。如前所述，刑事可罚性以社会危害性为基础，只有达到刑法所要求的严重的社会危害性的行为，才是犯罪，也才具有刑事可罚性。而社会危害性是体现在犯罪构成四要件维度上的，而不仅仅是体现为犯罪构成的客观要件。事实上，将主观要素纳入情节犯之情节要件的解释要素，就是强调即使单纯的主观要素添加，也可以使原来不具有刑事可罚性的行为达到刑事可罚性的程度。在具体适用上，首先应区分情节要素中的“明知”与犯罪构成中的主观要件，对于犯罪构成中主观要件已经明确的内容，就不能再作为情节要素中的“明知”。情节犯之情节要件中解释要素的“明知”应当是在情节犯犯罪构成中主观要件基础上进行社会危害性的添加，而不能成为后者的重复。其次，应当区分情节要素中的“动机”和“目的”，以及犯罪构成主观要件中的“动机”和“目的”。在情节犯本身就是动机犯和目的犯的情况下，情节要素中的“动机”和“目的”必须是超出犯罪构成主观要件要求的“动机”和“目的”之外的“动机”和“目的”，也不能成为犯罪构成主观要件的重复。(https://www.daowen.com)

复次，自伤要素的解释具有正当性。行为人对被害人近亲属自伤的结果并非全部没有认识或认识可能。例如，行为人诽谤自己邻居（男）与他人通奸的行为，造成了其邻居（男）的妻子自伤的结果，如果行为人与被害人系多年邻居，就完全可以认定行为人对被害人近亲属自伤的结果具有主观认识或认识可能性。即使行为人对被害人近亲属自伤的结果不可能存在认识，在承认客观处罚条件的前提下，也可以承认其在犯罪成立要件中的地位。按通说的观点，如果将被害人近亲属自伤的结果作为客观处罚条件看待的话，就可以解除这一结果与主观认识之间的联系，而客观处罚条件也可以作为犯罪成立的要件看待。当然，承认客观处罚条件理论，也应当坚持以有权解释的明确规定为限，作为一种有限的例外，不能动摇责任主义原则的体系地位。

最后，事后要素的解释具有正当性。从社会危害性的角度讲，即使承认事后要素仅仅可以间接反映行为的社会危害性，那么只要是可以反映行为社会危害性的要素原则上就应当可以作为定罪环节上社会危害性的添加要素。情节犯情节要件中的事后要素，不仅可以体现为人身危险性的要素，例如前述的拒不改正要素，同时也可以直接体现行为的社会危害性。例如，用途要素中，虚假出资或抽逃出资后利用所得资金进行违法活动的，实际上，这种违法用途就直接表征了虚假出资或抽逃出资行为的社会危害性。马克思主义哲学关于量变与质变的哲学理论告诉我们，量变达到一定程度就是质变，质变也是从量变开始的，这种量变与质变的辩证统一，说明只要承认事后要素可以决定行为的量，就意味着事后要素所决定的那一部分量的添加，完全可以使行为由一般违法行为质变为犯罪行为，从而实现入罪的功能，而不仅仅是量刑的功能。这意味着，将事后要素作为情节犯之情节的解释要素也未尝不可。