寻衅滋事属于不法侵害，面临正在进行的寻衅滋事侵害，可以行使正当防卫权利

例如，在“陈炳廷故意伤害案”中，一名男子（另案处理）在被告人陈炳廷经营的超市因买卖果冻琐事发生与被告人发生口角，后该男子纠合被害人吴锦彬与涉案人员吴锦杨、吴俊强、吴佳来等多人（均另案处理）到超市借故滋事。期间吴锦彬、吴锦杨、吴俊强等人先动手挑衅、损毁该超市内摆卖的果冻，并欲殴打被告人陈炳廷。被告人陈炳廷见状持酒瓶反击，先后数次殴打吴锦彬的头部致其受伤，吴锦彬倒地后被告人陈炳廷仍继续持酒瓶重击其头部一次，最终致吴锦彬伤重昏迷。后吴锦杨、吴俊强等人持酒瓶、雨伞等殴打陈炳廷致其受伤，并随意毁损超市内摆放的饼干以及收银机等财物后共同逃离现场。经法医鉴定，被害人吴锦彬抢救无效死亡。被告人陈炳廷的损伤程度属轻微伤，被毁损的财物共价值1529元。一审法院认为，被告人陈炳廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年6个月。二审法院认为，上诉人陈炳廷故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人陈炳廷防卫明显超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，依法减轻处罚。上诉人陈炳廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年。本案中，一审法院直接认定被告人构成故意伤害罪，没有对其是否是防卫行为进行认定。二审法院则认定陈炳廷的行为属于正当防卫，只不过明显超过必要限度造成重大损害，改判为防卫过当。[8]通过裁判文书，可以发现本案中的裁判逻辑为：

第一，二审法院纠偏一审法院判决，认定陈炳廷的行为具有防卫性，值得首肯，进而在一定程度上拓清了寻衅滋事是否是不法侵害的争论。

第二，在认定防卫行为时，有限度地承认了防卫的一体化。在本案中，被告人陈炳廷连续多次对不法侵害人实施数次殴打，但致死行为在案件中并未明确界定，即究竟是哪一个行为导致不法侵害人吴锦彬死亡的？是在吴锦彬倒地后还是在倒地前，或许是因为认定上的难度，裁判实践回避了此问题。正如本案的承办法官所评述：“从现场情况来看，上诉人陈炳廷没有时间停手仔细观察，其一时难以判断被害人仅是摔倒，还是已经丧失反抗能力，如果其在被害人倒地后砸其头部的行为与倒地基本是连续的；上诉人陈炳廷从狭窄的收银处出来，被害人刚好倒在通路上，无论上诉人逃跑还是继续防卫，都需要经过被害人；对方十名左右同伙并没有离场，对上诉人的攻击还在继续，上诉人仍然处于劣势。”因此，否定了不法侵害人倒地后一概构成事后防卫的逻辑，换言之，裁判将对不法侵害的反击行为作为一体化予以考虑。既关照了防卫人自身无法辨别的实际情况，又考虑到了共同不法侵害与个体防卫之间的劣势问题。在无法辨别事实的情况下，肯定上述人陈炳廷的行为具有防卫性，坚持了存疑时有利被告的原则。

第三，认定防卫过当的前后逻辑不一致。裁判并未明确区分明显超过必要限度和造成不应有损害之间的关系，根据刑法的规定，明显超过必要限度和造成重大损害的，才可能构成防卫过当。但是对于二者之间的关系如何处理，理论上和实践上可能采取多种方案，一种方案认为，明显超过必要限度就是造成造成重大侵害，因此二者可以合并。或者说明显超过必要限度时用来进一步说明造成重大损害的。但是，这种理解与刑法规定更明显不符。第二种方案认为，二者是并列的关系，明显超过必要限度且可能存在没有造成重大损害或者造成重大损害但没有明显超过必要限度的情况。[9]有观点对此进一步展开，认为，重大损害是正当防卫明显超过必要限度所造成的直接后果。[10](https://www.daowen.com)

按照上述两种方案，观察上述判决，可以发现其存在内在的逻辑冲突。一方面，倘若认为法院采取的是第一种方案，即明显超过了必要限度，就认定为造成了重大损害，则无法解释承办法官所说的“社会危害性较小”。另一方面，倘若认为法院采取的是第二种方案，则本案中明显超过了必要限度，但是从不法侵害的整体形势上看，社会危害性较小，那么就应当认为即便造成了被害人死亡的情况，也不属于造成重大损害，上诉人应当成立正当防卫。

由此，如果要对上述判决进行归纳，则在认定正当防卫时，裁判实际上是骑墙态度，即明显超过了必要限度，但结合整体不法侵害的形势，社会危害性较小。但与此同时，造成了重大损害后果，应当认定为造成了重大损害。倘若认为社会危害性主要侧重是客观的评价，[11]则前后逻辑难免冲突，一方面认为社会危害性小，一方面又认为造成了重大损害。倘若按照刑法通说，认为社会危害性是主客观统一的范畴，[12]则在评价时又没有考虑主观要素。值得注意的是，在结论认定上，裁判认为“上诉人陈炳廷毕竟在被害人倒地后对其进行攻击；被害人呈植物人状态，治疗四个月余之后死亡，死状堪怜。综合上述情况，合议庭认定上诉人的行为明显超过必要限度，造成重大损害，属于防卫过当，应当负刑事责任。”由此带来的问题是，如前所述，裁判在定性上承认量的防卫，但是在限度认定上却又采取完全相反的逻辑，否定超量的防卫构成正当防卫。而根据防卫一体理论的观点，在不法侵害虽然已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为和结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不认定为防卫不适时。[13]因此，此案倘若按照一体化的防卫理论，被告人的行为应当构成正当防卫。据此可认为，裁判中的防卫一体理论并没有得到通盘的贯彻。