优化同意权和优先购买权的双层结构

根据条文规范，在章程没有另行约定的情况下，股权转让受到同意权和优先受让权双重制约。但如上文所述，当前同意规则在不同主体间利益配置均不足，优先购买权规则则过于倾向保护公司的人合性利益。除此之外两者的衔接逻辑也并不通畅，按照公司法规则，当半数以上其他股东反对转让时，反对股东应当购买，不购买的视为同意转让，股权转让随之进入到优先购买权行使阶段，此时其他所有股东不论之前同意与否都还可以主张优先购买权。这里的矛盾之处在于，那些在征求同意阶段就表示反对的股东，其获得了一个别人没有的优势，就是他有两次机会可以购买，第一次是在同意阶段，第二次是在优先购买权阶段。既然同意阶段就已经表态不买，为什么在优先购买权阶段还要再给与其一次购买机会？更进一步看，之前在第一阶段同意转让的股东，到了第二阶段又可以违背之前的意思表示，主张行使优先购买权，是否有违反诚实守信原则的嫌疑？[47]对于这些问题，学者们都早有关注，但原因的揭示还不够清晰，从利益衡量的视角出发审视同意权和优先购买权的交易结构，能够更清晰发现问题所在。

在股权转让过程中，假设内部股东过半数同意，或不同意但不行使购买权，这时候股权转让便跨过了内部股东的“同意权”这第一道门槛，拟出让股权的股东可以与公司现有股东以外的第三人磋商股权转让价格及其它条件，当双方初步达成一致，出让的股东必须将双方的交易条件告知公司现有股东，只要现有股东中的任何一位，表态要求行使同等条件下的优先购买权，无论第一道门槛时，该股东是否表示同意，都意味着拟转让股东必须与该股东交易，这便是“优先购买权”这第二道门槛。在这道门槛下，转让股东与第三人之间为了缔约而耗费的磋商时间和精力即告废。在现实中，第三人为了交易成功往往需要花费其它的成本以确定其他股东是否会行使优先购买权，例如会要求所有股东在迈过同意权门槛时，就发表书面声明放弃优先购买权，否则第三人辛辛苦苦与出让股权的股东开展磋商，好不容易达成购买条件，却被内部股东以优先购买权“截胡”，无疑是一种极大的交易成本的浪费。事实上，这也确实降低了第三人受让股权的积极性，也正是现实股权交易中股权价格不断下抑的原因之一。[48]

从根源来看，当前同意权和优先购买权的双重结构设计的核心问题在于，反对购买（也就是“不同意权”）和优先购买权的功能是类似的，[49]两者同时存在就会产生不必要的成本，实践中拟受让人通常会让同意者声明放弃优先购买权，再让反对者直接行使优先购买权就是在避免重复成本，也是实践超前于规则之处。当然，《解释（四）》细化了其他股东优先购买权行使的程序和期间，其实在一定程度上平衡了各方利益。它尽量避免了其他股东拖延行使优先购买权，故意等到出让股权的股东与第三人交易过程中再主张权利，从而降低了第三人的交易风险，减少双方交易关系的不稳定性。同时，《解释（四）》试图明确股东优先购买权的行使边界和损害救济制度，并赋予股东“反悔权”，其实质是对第三人的交易成本损失予以弥补，但这一弥补对于转让股东来说亦是负担。如果单纯从交易成本理论出发，不少学者认为应当干脆取消股东优先购买权，[50]因为它在不同利益主体之间，过于偏袒内部其他股东利益，而对转让股东和外部第三人有所不公，不但徒增了其在转让中的交易成本，还会无意间为其他股东不正当干涉对外转让股权提供武器，影响交易关系的稳定性。何况股东就算没有优先购买权，也一样可以参与交易磋商，这样反而对出让股权的股东、其他股东以及第三人而言都更加公平。(https://www.daowen.com)

值得指出的是，优先购买权不仅是一种权利，也是一种价格发现机制。[51]优先购买权在交易结构中的作用并不仅仅是通过赋予公司内部其他股东以优先购买权来维护公司人合性和封闭性，它更重要的作用是为转让股东和受让人提供一种利益平衡的工具，通过“同等条件”这一前提，它可以保护转让人获得最大的价格收益，也可以保护外部受让人有公平交易的权利。同时，优先购买权是附属于转让权而存在的，所以出让人的权利，尤其是经济利益才是优先购买权制度设计真正要优先考虑的，而不能让制度异化为公司内部其他股东优先，转让股东和第三人只能被动配合，否则既不符合制度设计的交易结构初衷，也会导致不同主体间利益的彻底失衡。

综上所述，同意权和优先购买权的规则设计思路应当遵循两点。一是减少双重制约导致的交易成本，尤其是不同意权和优先购买权之间的重复成本。参考域外尤其是大陆法系立法，大多对于股权外部转让有所限制，但方式设计各不相同。例如，韩国采取同意模式，只要没有得到其他股东一致同意就不得转让股权。法国则采用同意加他人购买模式，基本逻辑是对外转让股权需经公司同意，如不同意则其他股东应当购买或指定他人购买。我国台湾地区采用同意加优先购买模式，与我国不同的是，其不区分内外关系，只要发生转让均需经过其他股东过半数同意，且不同意的股东享有优先购买权。我国澳门地区则采用优先购买权模式，同样不区分内外部转让，公司和各股东依次对转让股权享有优先购买权。[52]纵观各类规范模式，单纯的同意模式以及我国目前采用的同意权加优先购买权的双层模式都过于保护人合性，导致股东退出公司的成本过高。相较而言，同意权加他人购买模式抑或是单纯的优先购买权模式则避免了我们所说的不同意权和优先购买权的重复，比较好的平衡了人合性和流动性两个目标，未来我国的规则改进也可以朝这两个方向前进。二是平衡转让人、外部第三人和内部股东之间的利益，尤其要注意以股权转让人利益为制度设计的核心。基于这一点，“反悔权”的价值也可以得到进一步证成。理论界反对反悔权核心理由在于，转让股东的反悔权与其他股东的优先购买权在实现效果上有所矛盾，[53]反悔权显著偏向转让股东，对外部人和行使优先购买权的内部股东而言都是凭空产生的成本。[54]如果细细比较行使反悔权前后出让人、外部第三人和内部股东之间的利益会发现，允许转让股东行使反悔权，对外部第三人而言牺牲的是在股权转让整个流程中，为了达成转让协议而付出的协商成本，但依据合同法，外部第三人的损失可以向出让方追讨，也就是由出让方来承担这部分成本。对行使优先购买权的内部股东而言，虽没有相关磋商成本，但他们在短时间内筹措受让股权资金的成本可能白白付出，对于这部分损失，依据《解释（四）》可以向转让股东进行追讨，即也是由出让方承担这部分成本。也就是说，虽然反悔权是基于对出让人股份所有权的确认而作的赋权，但并无偏袒，因为一旦转让股东行使反悔权，外部人和内部股东的损失都将由转让股东承担。这也是合理的，因为出让方撤销出让股权的意思表示，必然是为了追求更高的转让收益。