现状与争鸣：利益衡量论在刑事热点案例中的渗透

按照传统的解释学路径，刑事案件应该经历案件事实→法律发现→法律解释→三段论论证这样一个过程。但是，实践中的争议案件往往也因此而起。例如，在王力军收购玉米案[3]中，临河区法院就按照传统解释学进路认定王力军构成非法经营罪。然而令审判机关大为不解的是，如此完备的法律论证过程，所得出的结论竟然是完全违背公众意愿的。于是，2016年12月16日，当最高人民法院作出再审决定书，指令由巴彦淖尔市中级人民法院对该市临河区人民法院一审判决生效的被告人王力军非法经营一案进行再审的时候，巴彦淖尔中级人民法院的审判人员更加坚信了这一点，进而推倒原有推断路径并重新认定。于是，当他们先入为主地得出了王力军不应当被判为有罪的结论之后[4]，便开始通过法律解释的方法为王力军寻找出罪路径。经过审理，法院认定其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，因而宣判无罪。由此可见，再审法院是对非法经营罪中的兜底条款进行相当性解释，进而为被告人免除了牢狱之灾。这样一来，审判者在严守罪刑法定原则的基础上，既完成了上级法院交代的任务，又满足了群众最基本的“法感情”，发挥了裁判的指引作用，可以说是取得了皆大欢喜的效果。但是，社会公众可以为了取得一个遂心的结果而“沾沾自喜”，但刑法从业者不能。质言之，学界并不能像社会群众一样只关注结论，而忽视了得出结论的过程：面对同样的玉米收购人王力军，为何一审法院能够得出其“严重扰乱市场秩序”而二审法院却认为“扰乱了秩序但未达严重的程度”呢？动辄令人身陷囹圄的刑事审判，真的只是裁判者舞文弄墨的舞台？

几乎同一时期发生的赵春华案再次触动了公众的神经。2016年8月至10月间，天津老太赵春华在河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设设计摊位进行营利活动。公安机关当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中有6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。因此，一审法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月。[5]此案一出，便引发了社会的哗然，舆论几乎一边倒地认为赵春华不应构成犯罪。特别是了解到赵春华“来自偏远牧区，工厂辞职后摆摊以维持生计”的出身背景后，公众不但加深了对赵春华的同情，也对司法公信力产生了进一步的质疑。于是，基于波涛汹涌的民意，二审法院开始彰显人文关怀，天津市第一中级人民法院在二审中将原审刑期改为三年有期徒刑，缓期三年执行。

2016年4月，一起发生在山东聊城的“辱母杀人”案引发了舆论的持续关注。事发当天，在山东源大工贸有限公司办公楼内，被告人于欢及其母亲受到了来自“涉黑势力”催债团伙的暴力催债及谩骂侮辱。在警察到场训斥未果、场面混乱程度持续升级的情况下，被告人于欢情急之下使用一把水果刀刺向在场四人，致一名被害人死亡、两人重伤、一人轻伤。事发后，聊城市法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，舆论一片哗然，各大媒体竞相转发与评述，“辱母杀人”“激情自卫”等关键词纷纷登上网络热门排行榜[6]。随着舆情升温，最高检宣布调查此案，最高法官方微博也公开了相关通报。同年5月，山东省高院二审全程直播审理此案，认定于欢行为属于防卫过当，将无期徒刑改判为五年有期徒刑。

从上述三个案例中，我们都看到了情与法的对抗，它们“都生动地反应了我国当前司法实践中形式主义的司法逻辑，并由此而与社会公众的常识形成深刻的对峙。”[7]基于法律的形式理性和三段论的逻辑推演，得不到令公众满意的结论。于是，为了能使裁判结果无限趋近于公众的预期，司法者只能将自身对案件的利益衡量融入案件裁判中。由此可见，裁判者先是运用利益衡量的原理得出构罪与否、罪质如何以及罪量轻重的结论，进而根据这一解释结论选择解释的方法，从而将早已确定的解释结论搬出，并辅之以方法论上的根基，成为一条程序完备的解释路径。这条解释路径可以说是深为利益法学所推崇。因为利益法学认为法官对法律的适用并不只是一个逻辑涵摄的过程，而需要考虑生活要求。立法的目的是保护生活利益，因此，法律适用要考虑立法者所要保护的利益，并且对案件事实所涉及的利益状态进行分析和衡量，从而平衡法律的普遍性与个案的妥当性，最后得出具有合理性的法律判决。(https://www.daowen.com)

这里的利益衡量属于构成要件解释中的利益衡量，事实与类型化构成要件之间的对应性判断更加需要利益衡量观念的　‘在场'，以确保不会在事实与法条之间产生超出一般人认知范围的判断结果。[8]这一点与违法性判断中的利益衡量显然不属于同一范畴，因为利益衡量本身就是违法性阻却事由的应有之意，而违法阻却事由的判断本身就是在不同主体之间进行权益大小比较的问题。正如学者所言，“阻却违法事由的系统化理论发展中就可以看出利益衡量在违法性判断中若隐若现的身影”。[9]因此，基于构成要件解释中的利益衡量与违法性判断中的利益衡量之巨大差异，有必要在此预先加以说明。传统上强调利益衡量适用于违法性判断而非构成要件判断，是因为构成要件定型判断一开始就将法官裁判限定起来，即使允许违法性层面利益衡量，也不会过度侵害刑法规范的稳定性。但是，在将利益衡量运用到构成要件层面时，构成要件中的利益衡量可能会违背“先定罪后量刑”的裁判方法，由此可能限制人权保障功能的破坏。因此，违法性判断中的利益衡量之正当性无法为构成要件利益衡量提供注脚，对于构成要件解释中的利益衡量，依然需要加以审视。

之所以需要加以审视，就在于这一解释过程看似合法合理，但事实上却存在巨大的隐患，那就是可能导致刑法的确定性向个案正义让路。传统的裁判三段论是要在认定案件事实的基础上，选择能够将其函射在规范保护目的之内的法律条文，进而通过对该条文的司法适用得出最终的结果。如若像利益衡量理论那样抛弃三段论的推理方式，甚至置法律条文与犯罪构成于不顾，仅通过法官对案件的直观感受就得出最终结论，我们会发现，在个案正义面前，法律人的规范意识隐退，形式正义完全让位于实质正义，法律的目的性解释被演绎到了新高度。久而久之，便会形成结果导向的裁判模式，甚至走向法律虚无主义的道路。