利益衡量的先验

利益衡量既有立法上的利益衡量，也有司法上的利益衡量。在司法领域，法官通过对社会、经济、文化、价值观念等不同方面进行考量，将不同主体不同类型的利益进行权衡比较，在满足结论合理性的同时于法律的框架内寻求判决的合法性，进而达到判决结果的正当性。美国的罗伊判例以“存活的可能性”作为划分妇女健康和潜在生命之利益的基本界限便是利益衡量在司法实践中的经典运用。

如今，利益衡量的立法方法属性越来越多地被提及，人们业已认识到，利益最初的确认与平衡是由立法者进行的。对利益的评价以及权利的塑造就是立法者是对各种社会利益进行取舍的过程，立法者的任务是首先确认那些需要被法律所保护的利益，明确相应的利益关系，并尽可能在法律规范中清晰地划定利益的边界，在立法过程中最大程度地协调不同利益之间的关系，避免冲突发生。[17]尽管再严谨的立法仍不可避免地存在利益关系的模糊，甚至随着社会经济的发展有新的利益关系不断涌现，但立法者在法律规范中显示出的对于利益衡量的理念与原则，能够为司法者在自由裁量时提供一定的方法指引。[18]可见，“利益衡量的最终落脚点仍然是在立法者那里”。[19]因此，在新生利益转化为新型权利的过程中，立法者需要对新生的利益类型进行先验性的衡量[20]。对此，胡玉鸿教授曾提出从衡量的范围、依据、类型三个方面对利益进行考察。即利益衡量应当在公共利益之间、个人利益之间、公共利益与个人利益之间通过“应予衡量原则”寻求一种协调与平衡，并且在衡量过程中应当充分考量社会需求、公共政策、历史原因等要素，同时针对不同利益的生存形态进行评估，即存在利益位阶的划分。[21](https://www.daowen.com)

例如在我国首例亲吻权案件中，原告称由于被告引起的交通事故导致其唇部裂伤门牙折断，使得其无法感受与亲人、爱人之间亲吻的甜蜜与愉悦，因此以“亲吻权”受到侵害为由提出赔偿请求。尽管法院最后以法律上不存在“亲吻权”为由驳回了该项请求，但在判决书中也表达了对于“亲吻”构成一项权利的认可。[22]实际上，这里的“亲吻权”与身体权、健康权等物质性人格利益不同，因其强调精神上的愉悦与满足而成为一种精神性的人格利益。面对诸多不同的利益形态，如果立法者缺乏利益类型的划分与衡量，将任何一种精神性的人格利益都一一列举出来或者将其放置于物质性人格利益的内容中，不仅会造成人格权利的泛化，也会与其他人格利益相混淆。从另一方面来讲，法律之所以以列举的方式显示权利的类型，主要是为人们提供一个可以预测后果的行为方案，人们在行为过程中可以清晰地知道自己的行为是否侵犯了他人的人身权、财产权等。相反，如果一个主张者以自己所理解的利益任意设定权利的内容，那么其他人在社会生活中的行为自由将会大大受限，人们在行为过程中将会瞻前顾后，生怕自己的行为是否侵犯了自己无法预测的“亲吻权”“拥抱权”等，如此便会增加人们行动的成本，削减行动的效率。从这一角度来说，利益衡量理论能够为立法者提供一种取舍的思维，从而为法律接纳或者拒斥某些利益形态提供方法的指引。