四、结语
在寻衅滋事类案件中正当防卫的认定时，应当肯定寻衅滋事是不法侵害，在面临正在进行的寻衅滋事侵害时，可以行使正当防卫的权利。对于不法侵害倒地后的情形应当分情况具体判断。第一，当不法侵害者已经放弃了犯罪或者已经无力再进行犯罪的，此时，应当认定不法侵害结束。第二，不法侵害人倒地后也未必完全否定一体化防卫的空间。即尽管不法侵害者倒地，但是其仍然具有继续攻击的可能性，不论其攻击可能性大小，此时，受到不法侵害的人仍然可以进行防卫。换言之，应当肯定一体化防卫的合理性。当寻衅滋事不法侵害人的行为及其危害程度已经升级了，不能苛刻地适用一般防卫而否定特殊防卫的空间，否则会导致普通公民在面临不法侵害升级的情况下，无力保护合法利益，防卫权会不当萎缩。只要能够认定不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，就不能否定特殊防卫的成立。换言之，刑法第20条第1款和第3款并非是递进的关系，不意味着只有在行使一般防卫无效的时候才可以行使特殊防卫。
在认定本类案件的防卫过当要素时，明显超过必要限度和造成重大损害是认定防卫过当的两个并列的独立要素，即只有同时满足二者才可能成立防卫过当，并且应当评价不法侵害可能带来的损害，不宜一概地从损害结果进行简单的对比。考虑到脆弱的个体在这种情况下不仅面临着来自不法侵害而且面临着承担防卫过当构成犯罪的风险，刑法在制度上应当对之予以适度倾斜。即尽管防卫人不构成正当防卫，但是可因惊慌而无法期待其作出一个不明显超过必要限度和造成重大损害的结果，可作为减轻或免责事由处理。
（编辑：蒋太珂）
[1]基金项目：国家社科基金后期资助项目“刑法交互解释研究”（项目编号：11FFXB307）的阶段性成果。江西省社科规划项目《刑法积极主义及其法治限度研究》（18FX03）的阶段性成果。
[2]石聚航，男，河北邯郸人，南昌大学法学院副教授，法学博士，研究方向为刑法学、刑法方法论。
[3]参见王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期，第1589-1613页。参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期，第51-76页。
[4]参见熊琦：《正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解》，载《环球法律评论》2019年第3期，第86-103页。
[5]参见徐成：《防卫限度判断中的利益衡量》，载《法学研究》2019年第3期，第148-166页。姜涛：《正当防卫限度判断的适用难题与改进方案》，载《中国法学》2019年第2期，第27-47页。
[6]参见梁根林：《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》，载《法学》2019年第2期，第3-25页。黎宏：《论防卫过当的罪过形式》，载《法学》2019年第2期，第26-41页。张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期，第3-21页。冯军：《防卫过当：性质、成立要件与考察方法》，载《法学》2019年第1期，第22-36页等。
[7]参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期，第89-104页。见黎宏：《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》，载《法学评论》2019年第4期，第13-26页。
[8]参见广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第397号刑事判决书；广州市中级人民法院（2016）粤01刑终621号刑事裁定书。
[9]参见周光权：《刑法总论（第3版）》，中国人民大学出版社2016年版，第209页。
[10]参见李少平、朱孝清、李伟主编：《公检法办案标准与适用（第1卷）》，人民法院出版社2015年版，第94页。
[11]有学者认为，社会危害性是一个客观的范畴。参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，载《法商研究》2006年第1期，第99-101页。.
[12]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1997年版，第20-23页。
[13]参见张明楷：《刑法学（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第204页。
[14]参见最高人民检察院2018年12月20日发布的检例第48号“侯雨秋正当防卫案”指导性案例。(https://www.daowen.com)
[15]参见湖北省武汉市中级人民法院（2001）武刑终字第267号刑事附带民事判决书。
[16]参见安徽省淮南市田家庵区人民法院（2004）田刑初字第266号刑事判决书。
[17]参见陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，中国人民大学出版社2017年版，第302页。
[18]参见北京市海淀区人民法院（2002）海法刑初字第2775号刑事判决书。
[19]参见广东省清远市清城区人民法院（2015）清城法刑初字第391号刑事判决书。
[20]参见张明楷：《刑法学（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第204页。
[21]参见浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第172号刑事判决书。
[22]参见朱敏明、向夏厅：《行凶及防卫过当的界定》，载《人民司法·案例》2017年第29期，第37页。
[23]参见陈兴良：《论无过当之防卫》，载《法学》1998年第6期，第32页；赵秉志主编：《刑法学总论》，群众出版社2000年版，第170页。
[24]参见朱敏明、向夏厅：《行凶及防卫过当的界定》，载《人民司法·案例》2017年第29期，第37页。
[25]参见黎宏：《刑法总论》（第2版），法律出版社2016年版，第128页。
[26]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》（第46集），法律出版社2006年版，第40页。
[27]参见周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017年第4期，第10-11页。
[28]参见邹兵建：《正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究》，载《法学》2018年第11期，第151-153页。
[29]参见劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，载《中外法学》2015年第5期，第1324-1348页。
[30]参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2015年度案例（刑法总则案例）》，中国法制出版社2015年版，第3页。
[31]陈璇：《正当防卫中风险分担原则之提倡》，载《法学评论》2009年第1期，第110页。