具体规则的建构

1.寻衅滋事是否属于不法侵害需要根据案件情形予以限定

从前述法院的判决上，绝大多数判决书基本上均承认寻衅滋事属于不法侵害，对于正在寻衅滋事中的行为，可以实行防卫。法院的上述立场，与刑法理论关于正当防卫的主流观点没有特别大的分歧。例如，刑法理论通常认为，不法行为既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。[25]本文认为，对于寻衅滋事中不法侵害的认定仍然需要进一步的认定。根据刑法的规定，一般寻衅滋事和寻衅滋事罪之间存在量的差别，对于情节并不恶劣或严重的行为，原则上不应当一刀切地认为可以防卫。例如，甲在路上行走，乙远远地向甲伸出中指显示恶心状，对此，甲是否可以对乙予以防卫？本文持否定立场。理由为，乙的行为尽管具有一定的侮辱性，但是这种侮辱无论从程度上还是紧迫上看，都难以认定具有防卫的必要性。倘若将不法侵害推向不考虑量的所有不法行为，则会将社会实践中人们通常的一般谩骂行为也认定为不法侵害，如此，可能导致防卫权利的过度泛化，结果反而不利于社会的正常运行。对此，最高法院的相关裁判立场也表达了类似的立场，如在“周文友故意杀人案”中，裁判指出，存在不法侵害是正当防卫成立的前提条件，但只有这种不法侵害具有紧迫性时，才允许对其实行防卫。[26]

2.不法侵害人倒地后的情形应当具体判断

从刑法理论和司法实践看，通常而言，不法侵害者倒地后，防卫人继续攻击的行为不构成正当防卫。但是，这种结论未免过于机械。本文认为，对于不法侵害倒地后的情形应当分情况具体判断。第一，当不法侵害者已经放弃了犯罪或者已经无力在进行犯罪的，此时，应当认定不法侵害结束。第二，不法侵害人倒地后也未必完全否定一体化防卫的空间。即尽管不法侵害者倒地，但是其仍然具有继续攻击的可能性，不论其攻击可能性大小，此时，受到不法侵害的人仍然可以进行防卫。换言之，应当肯定一体化防卫的合理性。此外，裁判文书显示，在不法侵害倒地后，继续进行防卫的行为事后防卫，通常也认定为防卫过当。本文认为，这种理解存在问题，事后不法侵害是典型的故意伤害，而不应当认定为防卫过当。换言之，防卫过当的理解应当被界定为满足了防卫意图、防卫对象、防卫时间等条件基础上，只是在防卫限度上明显超过必要限度造成重大损害。因此，事后防卫和防卫过当不是一回事。当然，在认定故意伤害罪时，自然也应当考虑不法侵害的情况，作为量刑因素。

3.不宜全盘否定寻衅滋事案件中特殊防卫的适用

实践中，寻衅滋事案件会随着案件的具体情况而升级，因此，不法侵害的程度会急剧上升。当寻衅滋事升级为严重的暴力犯罪时，此时，完全符合特殊防卫的条件。例如，在前述“徐飞、张汉生故意杀人、寻衅滋事案”中，不法侵害人刚开始实施了无理索财的行为，可以认定为寻衅滋事罪中的强拿强要行为，但是在被告人不交出财物时，被害人使用拳头和膝盖对被告人进行殴打，此时寻衅滋事就已经变成了抢劫行为。遗憾的是，尽管法院认定不法侵害者此时构成了抢劫罪，但同时也认定被告人在被他人抢劫时持刀捅死不法侵害者的行为却属于明显超过必要限度，构成防卫过当，并以故意杀人罪论处。

本文认为，这种认定存在逻辑矛盾。第一，诚然，并非针对所有的抢劫行为都可以实行特殊防卫，但是毫无疑问的是，对于严重危及人身安全的暴力性抢劫行为，刑法第20条第3款明确规定可以行使特殊防卫权。第二，认定防卫人构成防卫过当，会造成不法侵害与防卫程度的不协调。当不法侵害人的行为及其危害程度已经升级了，防卫人的限度却并没有放松，仍然苛刻地适用一般防卫。则会导致普通公民在面临不法侵害升级的情况下，无力保护合法利益，防卫权会不当萎缩。第三，只要能够认定不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，就不能否定特殊防卫的成立。换言之，刑法第20条第1款和第3款并非是递进的关系，不意味着只有在行使一般防卫无效的时候才可以行使特殊防卫。倘若采取否定的观点，则对于具体的防卫人而言，究竟是选择一般防卫还是特殊防卫，根本无法判断。最后将导致本来属于特殊防卫的行为却被不当地被认定为防卫过当。第四，在寻衅滋事案件中，不法侵害通常具有持续性，在持续侵害过程中，如果能够认定危险处于累积升高的状态，即便防卫人突然实施防卫强度较高的手段造成不法侵害者死伤的，也不能一概否定正当防卫的成立。[27](https://www.daowen.com)

4.明显超过必要限度的认定在对比不法侵害人可能造成的侵害基础上判断

值得肯定的是，裁判文书在认定明显超过必要限度时采取的是综合性的客观判断方法。但是，这种判断方法基本上是对于不法侵害人和防卫人已发生的事实进行判断。而没有考虑到当时不法侵害可能造成的损害。这会容易导致在认定明显超过必要限度时过于机械。例如，在前述多人围殴的寻衅滋事中，由于寻衅滋事和故意伤害在实践中的区分难以有明确的明确，刑法理论中通常做法通常考虑危害对象的特定性与否，以及行为人主观上是否具有逞强好胜、填补心理空虚等要素。但是，这些条件仍然无法划定二者之间的界限。为此，在多人围殴的情况下，除了考虑双方之间的力量对比等要素外，还应当考虑到不法侵害人可能造成的危害。如当多个不法侵害人连续不断地对倒在地上的一人轮番拳打脚踢，如果只是认定不法侵害人是寻衅滋事，而完全排除故意伤害等情形，则实际上会导致防卫人只要动手造成不法侵害人轻伤的结果，就被认定为防卫过当。这显然难以令人接受。有观点认为，关于“明显超过必要限度”的判断视角，应当采用情境论的立场，以防卫人的实际能力作为能力标准，并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为事实依据。[28]情景论的合理之处在于避免了对明显超过必要限度认定的“事后诸葛亮”思维模式，而首肯在防卫的过程中考察防卫中具体的复杂要素，可将不法侵害人可能造成的侵害作为认定防卫限度的依据，有助于克服当下正当防卫认定的机械。

5.明显超过必要限度和造成重大损害之间的的并列关系

有观点指出，在解释《刑法》第20条第2款时，应将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个独立的条件，前者涉及行为限度，后者涉及结果限度。[29]本文认为，上述观点肯定明显超过必要限度和造成重大损害是认定防卫过当的两个并列的独立要素值得首肯，但需要进一步补充，即明显超过必要限度应当受制于造成重大损害这一条件的限定，即只有在造成重大损害的情况下，才可能存在明显超过必要限度的问题，[30]同时满足二者才可能成立防卫过当。理由如下：第一，倘若二者是同一的内容或相互补充的关系，则刑法只须规定其中一个即可而没有必要在法条中规定二个要素。当刑法明确规定了，就意味着立法是做了区分的考量的。第二，认为二者是一致的观点会导致缩小正当防卫的空间。第三，二个要素所限定的内容不同。明显超过必要限度应当重点考虑的是防卫人的防卫行为，如前述防卫工具、力量对比、防卫对象的部位等。而造成重大损害则重点考察的是造成的结果。第四，一般而言，造成重大损害意味着明显超过必要限度，但是这种结论也并非绝对。重大与否是与不法侵害造成的结果以及可能造成的结果对比得出的结论，例如，不法侵害人只是恐吓拦截妇女，索要财物，否则不让妇女通过，被害妇女使用随身携带的水果刀，划伤不法侵害人脸部，造成轻伤的。此时，从行为上看，防卫人的行为明显超过限度，即面对只是要钱的行为，防卫人却使用刀具，方法上并不合理，但此时并没有造成重大损害，难以认定被害妇女构成防卫过当。易言之，造成重大损害应当仅仅限于重伤以及死亡的情况。对于上述案件中，造成轻伤的结果，尽管明显超过超过必要限度，但是没有造成重大损害的，应以正当防卫论处。

6.极度惊恐中的防卫规则可阻却责任

在持续性的寻衅滋事案件中，倘若根据案情，双方力量对比悬殊，防卫人陷入极度惊恐的状态下，此时，如果要求防卫人能够非常明确地把握防卫的限度，难免过于苛刻。“正当防卫中的风险分担原则立足于社会的道义情感和公平观念，以在防卫人与被防卫人之间就损害结果进行合理的风险分配为核心，力求使刑法解释的关注重点从客观的损害结果转移到防卫行为本身的社会相当性上来，从而为实现法律解释与民众观念的融合提供了一条现实可行的途径。”[31]在不法侵害的程度持久越长，力度越大，防卫人所陷入的恐惧心理压力就越大，在这种情况下，即便防卫人的行为明显超过必要限度且造成重大损害的，即不具有违法阻却事由。考虑到脆弱的个体在这种情况下不仅面临着来自不法侵害而且面临着承担防卫过当构成犯罪的风险，刑法在制度上应当对之予以适度倾斜。即尽管防卫人不构成正当防卫，但是可因惊慌而无法期待其作出一个不明显超过必要限度和造成重大损害的结果，可不作为犯罪处理。通过阻却责任事由的建立，缓解恪守正当防卫坚守“不法核心”的立场带来的压力。