案件的判决、案例的分类建构以及问题的解决作为“预期应用”?

(二)案件的判决、案例的分类建构以及问题的解决作为“预期应用”?

1.对于结构主义理论观念的支持者而言,仍不清楚的是,所谓“预期应用”究竟是个别的运用还是指类型;例如牛顿理论涉及的究竟是单个钟摆的运动还是钟摆运动这一类型。对于法学而言,个别应用存在于个案决定之中——这涉及具体生活事实争议或法律争议。我们在建构理论时,特别是在司法实践中建构理论时偶尔也会注意这种个别应用——将之视为“预期应用”似乎不太充分。虽然诠释学理论的支持者声称,法律体系会随着规范的每次运用即每次的个案决定而发生改变[27];而这种改变本身也应当被用来理解理论的运用;[28]但这种主张会造成诠释学方法以及判例思维的绝对化[29],而这已经被法律思维的日常现实所否定。比如当有价证券法的法律外观主义理论被应用到“签名后的汇票被人盗走”这一新情况时,既不会使得理论变得更为丰富也不会产生改变。此外,某些个案的判决可能就是错误的——在这种情况下,它也不能基于体系的理由促成改变。

2.还要加以考虑的是:能否将可属于“预期应用”的某种案例类型视为这种应用本身。事实上当代法学最主要的特征之一即是将划分案例类型视为最重要的任务。例如若没有对于相关案件类型的认识,那么第三人损害赔偿(Drittschadensliquidation)根本就难以理解,更不要说理解间接代理理论、强制性消除危险理论、保护地位理论等。但是,建构案例类型需要先为其设定一个标准,然后借助它加以分类;这一标准指向某种超过了理论自身范围的共同性,而该共同性对于其决定显然非常重要。此外,在不同的案例类型之间又需要存在某种相似性,以便可以将之完全纳入一个相互联系的脉络当中。如果我们不尝试发现并理解作为参照物的第三者(tertium comparationis)(在第三人损害赔偿案件中,这种参照物是“单纯的损害转移与损害叠加的对立”)[30],那么我们就只能像一位目光短浅的法学教师般仅限于对第三人损害赔偿的案件类型进行列举。(https://www.daowen.com)

3.案件之间的联系以及案例类型之间的相似性由所要解决问题之间的共同性构成。虽然为了对此加以认识,往往需要先与其他相似案件或对立案件[31]进行对比,但理论所渗透的法律材料并非案例本身,毋宁是案例中显现的问题。一旦认识到这些问题的特点,通常就能很快找到解决方法。比如只要弄清楚第三人损害赔偿案件中的损害转移(Schadensverlagerung)与损害叠加(Schadenskumulierung)的区别,就很容易认识到对于第三人损害可赔偿性的疑虑仅在损害叠加的情况下才是正当的,而在损害转移的情况下也容易得出须支持赔偿请求的结论。因此,法学理论的所谓“预期应用”似乎既非一种个案决定,也非对案件类型的建构,而应被看作某种问题解决方案。