构成要件解释中利益衡量的具体适用

在进行目的解释时，我们也必须要发现其弊端，那就是走向类推解释的风险。因为发现和解释刑法目的的过程本身是一个相对自由、具有相当的不确定性和主观性的判断和选择的过程。[40]由于目的这一词语本身的包罗万象，很多法价值要素比如公平、正义、秩序等都有可能打着目的主义的旗号进入到法律中，“目的从而成为了一般法律的替代品”[41]。

在具体适用利益衡量的过程中，首先应当限缩利益衡量的适用范围。利益衡量的原理不是万能的，形式解释论提出“没有规定本身就是一种规定”，既然立法者未作表态，便认为此类行为尚未达到刑法介入的边界，便不应当进行入罪的处理。与之类似的，实质解释论也认为真正的法律漏洞是无法填补的。[42]就此而言，处罚范围并非越窄越好，而是应当以政治结果、社会结果为导向，在不同的结论之间选择能够平衡好被害人和犯罪人之间利益的解释方式，既能有效弥补被害人的损失，又能达到惩戒犯罪人的目的。至于如何保证利益衡量的限缩适用呢？根据加藤一郎的观点，首先将法律摒除在外，仅就具体纷争事件作利益衡量，如其所获得之结论，苟依法律等为“理论构成”，能圆满即罢；如不能达成，则应再利益衡量，据以修正或变更结论，直到能够达成“理论构成”为止。[43]而星野英一所主张的利益衡量过程是“法律就某一法律事实是否设有规定暧昧不清时，法官应作适合立法旨趣之解释，亦即依反对解释或类推使用、目的性限缩等方法为之，依此等方法处理难取舍时，始委诸法官价值判断”。[44]从以上论述不难看出，加藤一郎认为利益衡量在先，其他法律解释方法的适用只是服务于利益衡量所得结论的“理论构成”。而星野英一则认为，首先要运用刑法解释方法解释刑法条文以得出适当结论，如果穷尽所有解释方法都无法得出令人满意的结论，方可付诸于利益衡量。因此，如果在认定刑事责任的过程中对于法律适用问题能够通过狭义的刑法解释方法得以顺利解决，那么我们无需适用利益衡量，因为利益衡量得出的结论仍然要回归刑法条文，这是利益衡量适用过程中合法性与合理性相统一的要求。司法中的利益衡量应当建立在尊重法律规范的基础上，并在极小的范围内存在。[45](https://www.daowen.com)

其次，应当在国民预测可能性范围内进行利益衡量。如前所述，利益的多变和恣意导致衡量的难度不断扩大，但是，我们不能根据特殊利益主体的主观意思来决定利益的范围，而是应当根据一般人的观念来加以决定，这里的一般人观念就是国民预测可能性的范围。正如劳东燕教授所言，“由于公众认知代表的是一般人的正义感与价值判断，而对特定法条的理解与适用势必需要尊重这样的正义感与价值判断。”[46]当然，国民预测可能性的范围本身也是有弹性的，但“一般人标准”仍然具有刑法方法论的价值。“一般人标准”最早由拉伦茨提出，拉伦茨的贡献在于为“目的”这一主观词语赋予了客观意义，即“可能为行为人所认识和意欲”。为了解决这里的“可能性问题”，拉伦茨设定了一个第三人的标准，它不以某个特定主体认识为准，而是存在一个超越个人的客观的认识标准，它是主体所共通的一种客观理性。鉴于不同个体主观样态的多样性，即便是采取行为人标准，归责的判断也不应离开一般认知经验的限制。立法者不可能对每个公民量身制造一套行为规范体系，只能根据一般人的经验认知，按照一般人的能力范围进行规范的设置。因此，也只有通过一般人的经验认知，才能实现规范与个人之间的有效互动。