后果考量适用的一般化

按照既有的疑难案件与后果考量相关理论，那么在论述并证成了实践意义上的疑难案件普遍化之后，在逻辑上很自然地就会推导出后果考量适用范围的一般化。应当承认，这个结论不太能令人接受。因为在当前的主流认知中，后果考量极有可能冲击“依法裁判”这一伦理信条与职业义务，更有可能导致法官借后果考量实行“个人专制”。此外，即便在理论上承认后果考量适用的一般化是可欲的，但当前中国的法官能力以及公民素养能否供给充足的法治环境使得后果考量具有可行性也仍是一个值得认真对待的问题。由于对这些可能并现实的问题无法提供一个有说服力的回应，故而即便是支持后果考量的学者也只能选择“自缚双手”：这一方面表现在通过疑难案件而严格限缩后果考量的适用范围，另一方面表现在为后果考量的适用设定严格的原则性、程序性限制。[19]毋庸置疑，这类研究是有意义的，特别是考虑到后果考量可能带来的不可欲之后果，譬如后果考量的标准存在个人化的问题、后果考量中的“考量”所具有的未来之向度以及难以准确在当下衡量等。如果不加以规范，很可能成为一种失控的力量，这正如莎翁所言：“有着巨人一样的臂力是一件好事，可是把它像一个巨人一样使用出来，却是残暴的行为。”[20]也正是在这个意义上，笔者非常赞成进一步细化对后果考量的一些程序性的指引、规范。但笔者所不赞成的是——意欲通过假定疑难案件的非常态来限缩后果考量的适用范围。因为这根本不符合经验现实，说的严重一点，它不过是一种掩耳盗铃之策。

具体而言，设若意欲通过疑难案件来限制后果考量的适用范围，它至少需要满足如下两个具有递进层次的条件：第一，疑难案件本身就是少数的；第二，设置了明确的判断标准可以将它们识别出来并且要保证这些判准具有可操作性以及经其所得结论的恒常性。但遗憾地是，前一个条件本身就不能成立，而后一个条件因为与前一个条件具有关联性也并不能成立——即便目前的相关学者作出了种种的努力。关于实践意义上疑难案件的普遍化，也即对第一个条件的证否，上文已经展开了，这里就不再赘述了。此处笔者想重点论述一下有关第二个条件的相关理论与实践。

如所知，由于在理论上假定了疑难案件是少数情况，那么如何于实践中将其从众多的简易案件中识别与分离出来并进而适用后果考量就是一个现实的问题。就目前学界的研究现状来看，绝大部分都是从法官的视角出发，也即为法官判断疑难案件设置一些原则性的标准。但这种努力从一开始就注定了其是“主观的”也因而导致其结论的不具有恒常性。因为这些原则性的判断标准本身也需要法官结合具体的案件予以自由裁量。譬如，有论者就将法律的不确定性作为疑难案件的判断标准，并将不确定性细化为法律的未完成性、法律的可论辩-证成性、法律的决断三个方面。[21]可问题在于，即便是细化的这三个标准也依旧是原则性的，换言之，它们本身也是不确定性的。这里不妨以法律的未完成性进一步为例，按照作者的论述，法律的未完成性可具体表现在规范形式上的未完成性、规范内容上的未完成性以及这两种未完成性的结合。[22]不可否认，此种分类细化体现了作者思想的精细之处以及力图使其更具有可操作性的努力，但它们在实践中却根本无法自处。因为它们也仍然是宽泛性的判断标准。譬如说到底何种程度的规范内容才算完成性呢？在“王海知假买假案”中，《消费者权益保护法》关于“消费者”定义的那条规范算吗？那为什么一开始该案却并没有成为疑难案件呢？事实上，关于规范内容的完成性与否是由法官判断的，故而它存在极大的或然性。以上倒还不是这个理论主张最为致命的问题，它最大的问题其实在于理论使用的不当。因为按照法律规范开放结构理论所揭示并证成的——所有的规范内容在本质上都是未完成性的。这恰如凯尔森（Kelsen）所作的如下论断：“制定法和习惯法，可谓只是半制成品，它们只有通过司法判决及其执行才趋于结束。”[23]故而力图通过规范内容上的未完成性理论反而只能推出并又一次证明疑难案件的普遍性。这乍看上去属于略带戏谑性的“播下的是龙种，而收获的却是跳蚤”，[24]但实际上却是逻辑的必然！

作为例外，学者陈辉尝试了从一些更为“客观的”以及经验的判断标准出发来识别疑难案件并进而为后果考量的适用提供前提性条件。必须指出，这是笔者目前所看到的一个最有突破性的努力，虽然它注定也是失败的。具体而言，该论者认为我们可以通过民意与舆论是否介入案件来作为区分疑难案件与简易案件（“一般案件”）的标准，如若民意与舆论介入，该案则为疑难案件，反之，则为简易案件。[25]应当承认，从诸如“四川泸州‘二奶'继承案”“许霆案”“彭宇案”“刘涌案”等被定性为疑难案件的实际情况来看，民意与舆论的确介入到其中。但这个判断标准却存在如下的问题：一方面，由于民意与舆论是泛化的和弥散的，故而对民意与舆论的测度只能依托于媒体，但多少、多大程度上的媒体以及何种形式的媒体介入才算得上是有民意与舆论介入了呢？是1％、还是5％的媒体介入就算的上民意介入乃至沸腾了吗？是需要诸如“新华社”“各类纸质报纸”等权威“大”媒体介入吗？而诸如个人微博、抖音等这样的“小”自媒体介入算吗？显然，这些也都需要法官来予以衡量判断，也就是说，虽然民意与舆论是相对客观化的判断标准，但其客观化并不彻底因而也并不能令人振奋。另一方面，民意与舆论往往关注的是一些具有道德意味或者说媒体效果（也就是吸引眼球）的案件，而对于一些譬如涉及反垄断法、知识产权法、经济法等案件则不大关注，但我们显然知道，“腾讯诉360不正当竞争案”“高通公司滥用市场支配地位案”以及王老吉和加多宝几次关于是否涉及虚假宣传、商标权纠纷、装演权纠纷等案件肯定都是一个个疑难案件，虽然个别媒体也介入了，但民意与舆论却并未紧随跟进。如果以民意与舆论作为判断标准，那么这些案件就都被这个识别机制给过滤掉了，可这些案件至少不比上文所列举的一些引发广泛民意与舆论介入的案件简单。(https://www.daowen.com)

综上所述，目前作出的种种关于识别疑难案件的理论与实践都不成功。从本质上讲，这种不成功其实是必然的。原因不仅仅关乎学者理论自身存在的问题，也在于当法官将相关理论付诸实践时的主观化的裁量所必然带来的结论或然性、不恒常性问题，更在于实践意义上的疑难案件本身就是普遍化的。换言之，当疑难案件普遍化后，识别疑难案件的机制的意义也就弱化甚至消解了。这正如当所有人都具有成为明星的资质与潜能时，星探也就没有必要存在了，剩下的交给市场这个最大并且是最有力的识别与筛选机制就可以了。而一旦我们接受这种思考的以及决策的进路以后，上述旧思路存在的问题也就随之消散了。譬如，因为所有的案件都可以成为实践意义上的疑难案件，那么就都需要一定的后果考量。与此同时，也就技术性地回避了识别疑难案件的问题以及由其引发的诸如识别不当、遗漏识别等问题。更为关键的是，也降低了应当适用后果考量而未适用的不良后果出现的概率。

也许有论者会提出以下质疑：后果考量适用的一般化属于逻辑上的极致推理，它有意义吗？它能得到经验上的印证吗？这会不会加重本来已经不堪重负的法官的责任与工作量并进而成为压垮“骆驼”的最后一根稻草？在这里集中回应一下这些似是而非的论断可能并无不当。首先，后果考量适用的一般化并非仅仅是逻辑上的极致推演，而是建立在实践意义上的疑难案件普遍化这一前提之上，并且可以预料，随着中国社会转型的加速以及科技等日新月异的发展，疑难案件的复杂性程度无疑会变得更大。既然相关学者在理论上也支持将后果考量适用于疑难案件的正当性与必要性，那么鉴于疑难案件的普遍化而得出后果考量适用的一般化也就在情理之中了。退一步说，即便它完全属于逻辑上的极致推理也并不意味着它毫无意义，因为一个真确性的主张在本质上就应当在极致处也具有适用性。也正是在这个意义上，我们才能更好地理解密尔（J.S.Mill）的如下论断：“凡是理由，若不在极端的情事上有效，就不会在任何情事上有效。”[26]其次，针对后果考量适用的一般化似乎并不符合经验上的体认——因为我们的确好像看到在那些“简易案件”中法官只是严格的在进行“依法裁判”——其实仅仅是一种幻像。诸位有心的读者只要回想一下上文所展开的不准牵着宠物狗进公园的相关分析就会发现，即便是在这样一个最为简易与典型的案件中，也充斥着法官的相关后果考量，即便它们隐藏在深处甚至法官自己都可能未必有清醒的意识。但这反而更说明了后果考量的一般性，毕竟一般性往往就是指形成了习惯并构成了背景。一如霍姆斯所说：“在逻辑形式的背后是一个对相互竞争的立法依据的相对价值和重要性的判断，这常常是一种未经表达和无意识的判断，这是真的，但它却是整个过程的根本与神经。”[27]最后，从表面上看后果考量适用的一般化是会加重法官的责任与工作量，但在实质上却并不完全如此。因为正如上文所说的，实践中的法官其实一直都在进行着后果考量，只不过没有加以明确的意识与肯定罢了。从这个意义上讲，本文提出后果考量适用的一般化只不过是将长期隐藏在暗处的实践摆到桌面上而已。与此相关联的则是，这的确会让法官在使用后果考量时更为审慎与周全，就犹如当法官负责执行死刑时无疑会让他对死刑判决更为谨慎并因而降低出现误判的概率。如果有好事者非要说这也算加大了法官的工作量，那笔者也就只能认了。可这种所谓增大的“工作量”不应当是法官职责之所在吗？！事实上，就后果考量而言，“日用而不知”才是更为值得警惕与防范的一种状态。