后果考量适用的规范化
一如上文所说，当前的理论界之所以对后果考量抱持着一个谨慎甚或忌惮的姿态，主要是在于后果考量可能会带来诸多不可欲的后果。关于这一点，笔者并不完全否认，因为后果考量的确存在实行中的诸多问题。可问题的关键在于，后果考量作为司法裁判中存在的必然并不因为我们的主观好恶就能取舍。如此，作为司法裁判的一种特质的后果考量就要求我们转换对其的思考路径，因为特质本身就是构成性的也因而不能被消除。实际上，一个更为可取的进路是如何规范后果考量的适用，尽量减少其误用可能带来的坏结果。应当讲，关于如何规范法官的后果考量是当前相关学者用力最多的一个方面，但通过系统梳理，笔者发现既有的研究普遍存在如下的一个倾向——即往往从法官这一单一视角出发来予以阐述。毫无疑问，法官自身无疑是关键中的关键，但后果考量作为一个系统性的决策系统，也需要我们从系统性的层面给予其规范化。基于此，本文打算从立法者、法官、公众这三个具有逻辑关联的视角来展开相关论述。
概括来讲，对于立法者而言，其肯定希望法官的判决是作为其作品的立法之复写，但用哈特的话来讲这不过是一种“高贵之梦”（noble dream）。[28]因为从语用学上讲，立法的真正生命其实是由譬如法官这样的使用者而赋予的。这当然不应该被理解为立法本身是不重要的，而仅仅是说理解法律必须要首先考虑它的实践面向。也正是因为法律的这种特性，立法者就需要重新理解并定位自己与法官的关系，法官不应当被狭隘地理解为自己所立之法律的机械适用者，而应当被理解为和自己一样也是法律的塑造者。因此，立法者应当以一种更为包容的姿态看待法官司法裁判之中的后果考量。笔者之所以这么说，是因为观察到现实中存在的如下一种现象：当一个司法判决出台之后而引起不太好的社会反应时，立法者（机关）往往不能保持应有的定力，常应舆论的引导甚或主动地贸然加入到“批评”法官之行列，而这些“批评”又集中体现在对法官考量相关情境以及理解、适用法律上面。这里不妨以“河南种子案”为例。[29]该案自发生以来，学者们往往从规范审查角度来予以讨论，但实际上，该案一个更为一般性的背景是法官适用法律的相关考量以及与其关联着的法官与立法者之间的关系定位问题。李慧娟法官认为种子管理条例自始无效的措辞也许略显“生硬”，因而的确伤害到了河南省人大常委会的威严，但这却是法官基于相关考量之后的一种合法的个人判断。从事后对李慧娟的相关访谈中我们可以知道——她认可在我国大力推进农业现代化和发展社会主义市场经济的过程中，适用种子法的市场定价原则相比较有计划经济色彩的政府指导价更符合社会的趋势、更能收到良好的效果，并且这种判断恰好也能在种子法上找到相关依据。[30]退一步说，即便李慧娟的相关判断错了，立法者也不应该急忙地甚至愤怒地站出来，而应该由司法系统予以纠正。事实上，当河南省人大常委会通过多种渠道表达自己的立场时，这不也是一种宽泛意义上的“干涉”法官独立审判么？
关联着本文的题域，也正是由于河南省人大常委会的介入，使得法官这一合法的后果考量裁判被污名化了。换言之，它本来是合法与规范的，却因为立法者的介入变得不规范了。而这种情况，在我们的司法实践中并不少见。因此，对于立法者而言，其一方面需要做到的是给予法官理解自己所立之法以及进行后果考量的充分空间，不能也不应该以一种既是立法者又是“司法者”的姿态介入到案件之中。另一方面，立法者不要动辄就出台对相关立法的解释，而应该把这种理解的空间给予法官，这不仅是因为法官处在判案的一线，更有机会与经验体认相关法律真正的“市场需求”，也在于立法者一旦对相关法律予以解释会压缩法官后果考量的制度空间以及回旋余地。是时候改变那种单线式的因而也是简单化的归责模式了——一俟出现问题就应激性地和理所当然地认为立法存在空白、不足或有缺陷，并在此基础上吁求立法者给予法律解释。这当然不是说立法解释不重要，而是说即便要出台立法解释也应当尽量在法官作出相关判决以后根据社会的相关反应以及后果来确定具体内容。相比较以往的立法解释模式，这是一种更为系统化的解释模式，它既尊重了司法展开后果考量的主体性也利用了司法作为一种社会反馈机制所提供的决策信息。总而言之，从立法者视角出发规范法官的后果考量主要是一种消极、被动意义的——即不干涉。即便要干涉，也应当是一种事后的整体性介入。
毋庸赘言，后果考量适用的规范化离不开法官自身的努力与推进，因为一项工作所收获的评价之好与坏往往是由内因所决定的，这也就是我们常说的打铁还需自身硬。那么从法官自身的视角出发规范后果考量的适用有哪些方法呢？笔者以为可以从如下两个角度予以切入。
其一，后果考量依赖于法官个人素养与知识的运用。没有足够的知识支撑，后果考量就极易变成一种直觉的冒险、道德的强加、个人的专断。也正是在这个意义上，正如上文所说，当前的一些学者并不是在本质意义上反对后果考量，而仅仅是认为中国目前的法官群体并不具有能力来胜任这一可欲的实践与追求。笔者感动于这些学者的良苦用心，但问题是后果考量并不因为相关学者在理论上的暂时反对就不会出现在司法实践当中了。此外，我们的法官群体又该具备何种程度的知识与能力才算符合某些学者对适用后果考量的知识性前提预设呢？这是不是也会成为一种新的束缚法官之侄梏，即便出于良好的用心？恰如民国时期一些理论家为了“缓慢”推进民主改革而提出的所谓的民众不具有参与民主政治生活之能力并进而在事实上否定了民众的权利。更略显悖论的是，民众不参与民主政治生活又如何能锻炼、完善自己参与民主政治生活的能力呢？这岂不是一个死结！与此同理，笔者认为以法官不具备相关知识与能力作为理由进而否定其后果考量并不充分。因为作为知识的后果考量很大程度上也需要从实践与实战中才能获得与发展，譬如对各种信息的觉察力、运用的分寸感等。当然，这并不是要否定法官平时理论知识学习的必要性，事实上，它们依旧非常重要，而且这是一个能有重大突破的领域——那就是法官必须扩展自己的视野与知识边界，努力向社会科学知识开放，而不能仅仅停留在对传统法律教义学知识的学习。社会科学知识能够丰富法官的判决资源并进而让后果考量的适用更为谨慎与恰当。也正是在这个意义上，笔者认同波斯纳的如下论断：“如果我们有足够的知识，我们的许多道德两难就会消失。如果我们知道上帝存在，而且上帝强烈谴责人工流产，那么关于人工流产的辩论就会结束。……当人们缺乏可以客观重复的知识时，他们就会退守，依赖根植于个人心理和教养的直觉和个人经验。但这对法律没有多少帮助，因为这种辩论对事实了解得很少，并且也抵制了科学的精神。”[31](https://www.daowen.com)
其二，法官在运用后果考量时必需强化判决书的说理与论证。应当讲，当前我国的法官在判决书中显现出了一种不愿说理、不会说理之现象，此种现象的形成当然具有多方面的原因，但它已然带来了诸多不可欲的后果，其中最为典型的就是导致公众对法官司法裁判之公信力的质疑。因为在公众看来，法官的判决书很少有仔细阐述其判决结论之由来的过程展示，而仅仅有“不予采纳”“不能适用”“本院认为”这些宣示权力的断语。鉴于后果考量也是法官得出判决的一个途径，那么法官就有必要向公众陈述它们具体适用的逻辑、理据以及过程。事实上，相关学者以及公众之所以警惕法官的后果考量也在于它的“隐蔽性”以及可能伴随着的“恣意性”，而一旦将其于判决书中公开、披露无疑将收获更多的“规范性”与“可接受性”。故而，法官必须彻底放弃那种不愿将后果考量予以展示的心态，勿要担心公众可能会有这样与那样的想法，因为我们“难以想象让公众知悉任何国家机关各部门运作的真实情况会是不明智的”。[32]当然，法官也不要单纯地将后果考量于判决书展示视为增加自己的“负担”。从狭义的判决书撰写来看，似乎的确会增加法官投入的时间与精力成本，但从长远以及司法系统的整体运作来看，这反而会减轻法官的负担。因为一旦如此并形成良性循环以后，将会减少法官不必要的非审判业务应对以及因为说理论证不充分而引起的上诉、上访等，这也将有助于法官获致应有的体面与尊严。与此相关联着的则是，在判决书中将后果考量予以展示，其实也构成对法官适用后果考量的一种保护机制，因为规范化与免责往往是一体的。申言之，当法官将自己的决策思路于判决书中公之于众，即便事后证明是错误的，也不会被认为是失职并进而被追责，因为这本身就属于其自由心证与裁量的范围。相反，倒是因为过于遮遮掩掩，才会让人觉得法官有什么不可告人的秘密，甚至让人觉得有暗箱操作、枉法裁判等。
公众无疑是后果考量适用的一个极其重要的质检员——如果不是最重要的话——因为其最终效果需要在社会中铺展并为公众所体认。因此，完全脱离公众所感知的后果考量必定要付出更多的证明自身合法性的成本，从这个意义上讲，任何明智的后果考量本身都必须也应当考虑公众的视角及其需求（即便不是全部）。鉴于事物的影响与作用都是相互的，那么反过来，公众本身也可以助益后果考量适用的规范化。具体说来，可以分为如下两点。
第一，公众本身是单一的群体性概念，但这并不意味着公众的需求是单一的，相反，公众的需求总是多样的而且往往还互相冲突。这也解释了为什么在一些公众广泛介入的案件中，法官总是难以自全，甚至或落得个“多面不讨好”的境地。完全可以想象，当法官适用后果考量并将其过程予以展示一定会激起公众的意见宣示乃至倾轧。因此，这就要求公众必须冷静而理性地表达自己的意见与观点，不要一上来就横溢自己充满道德意味的大词甚至“上纲上线”。不是说道德话语、政治话语不重要，而是说针对司法案件，公众应当学着并尝试用一些相对专业的思维与话语来参与案件的讨论。这个要求看似对公众有点高甚至有苛求公众的嫌疑，但其实也并不高。因为随着中国法治建设的逐步推进与深化，这是我们必须直面的问题。此外，也不要小瞧公众的学习能力，事实上，相比较10多年前公众针对案件的意见表达，我们可以明显看到当前的进步。而一旦公众能够相对理性并专业的表达自己常常不尽相同的观点，将会在一个长时间段（也就是不局限于个案）内帮助法官后果考量适用的规范化。因为这一方面让观点形成了竞争，更有利于发现语境意义上的真确性观点，另一方面也加强了法官与公众之间的联系，让彼此更能感受到对方的处境并形成一种更为“同情的理解”。
第二，公众关注法官的后果考量适用本身绝不是坏事，这恰恰反映了公众对法官工作的关怀与眷顾。一个良性运作的“法官-公众”关系就应当是交流开放而不是区隔封闭的。但在当前，我们尤其需要注意和防范公众借助媒体来影响甚至干预法官就当下案件的的具体裁判。因为在一些案件的审判中，明显还是能看到一些公众试图借助媒体来影响法官的裁判进路——特别是在我们这个有着“民意审判”传统的国家。公众当然可以就特定案件的后果考量适用提出自己的意见与看法，但不可认为自己已经真理在握并进而以一种上帝式的形象要求甚至命令法官该如何裁判。在笔者看来，这无助于法官后果考量的规范化，反而会引起不必要的混乱。此外，正如上文所说，公众的意见往往是分歧与冲突的，用韦伯的话来讲就是“诸神与诸魔”并存，在一个多元的社会以一种排他式的姿态讨论法官的后果考量绝不可取并且也无助于问题讨论的深化。