一、问题的提出

自相对职业化的司法诞生以来，有关司法如何平衡先在的立法与当下以及未来的案件后果就一直是一个萦绕在司法周围并挥之不去的主题。具体说来，立法是针对社会一般情境的宏观规整，而司法却面对的是具体个殊的社会事例，在规定并强调立法对司法的涵摄功能指导之下，注定存在着一个内生性的张力，即作为针对不特定对象反复适用的立法可能没有预期并进而照顾不到某些具体案件或者强行适用可能导致个案的不可欲甚至不正义。也正是从这里开始，形成了两种不同但具有关联的司法哲学。一种是法条主义（legalism）的，其核心观点在于承认并坚持经由立法而形成的法律本身仍能解决上述的司法困境，譬如说利用法律的体系化思维、法律的漏洞补充功能等，他们声称不能因为法律在面对一些案件时出现的分歧就否定先在的法律本身之效力，借用法条主义者经常援引的德沃金（R.M.Dworkin）——尽管将德沃金划归为法条主义者是值得商榷的——的话来讲则是：“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它却绝不是一种荒唐的玩笑，它意味着要求法官依法办事而不是无视法律。”[3]另一种则是后果考量导向的司法裁判（以下简称“后果考量”），其认为司法当然需要法律的指导，但在面对一些特定的案件之时，仅仅依靠法律并不能实现一个好的社会后果，这时就需要法官明智且谨慎地考量相关司法裁判的后果并以此回溯对法律的理解与适用。值得说明的是，后果考量绝不是要断然否定法律本身的作用，而是强调仅仅依靠法律有时并不能完美的应对现实的司法难题。借用坚定的后果考量鼓吹者与践行者波斯纳（R.A.Posner）法官的话来说则是，“法官必须小心，不要毫无理由地湮灭了或黯淡了这些路标（指法律——引者注），因为人们也许正在依赖着它们。但是由于这样的法官仅仅把这些　‘权威'视为信息资源，仅仅对其自由判决有某些有限制约，因此，他又不依靠它们来为真正新颖之案件提供决定的规则。他会寻求与要求他采用或修正的规则的智慧直接关联的资源。”[4]

从上述典型的关于后果考量与法条主义的介绍中笔者发现如下两个有意思的地方：第一，法条主义也承认法律在应对某些案件时——这里的某些案件其实就是指疑难案件（hard case）——所面临的尴尬境地，而这恰好与既有的后果考量相关理论分享了一个共同的、不证自明的前提性预设。申言之，不论是后果考量还是法条主义都对司法面临的案件有一个“二分”的预设。即案件可以分为疑难案件与简易案件，只有在面对所谓的疑难案件中，后果考量所主张的对判决的相关后果考量才会并且应当介入。但这一前提预设可靠吗？如果疑难案件与简易案件并不是截然二分甚至所有的案件都可能是实践意义上的疑难案件呢？与此相关联的则是第二，鉴于当前的理论都认为疑难案件构成了后果考量的存在基础，而如果又可以阐述并证成所有的案件都可能是实践意义上疑难案件，那么是否意味着后果考量的适用范围变大了甚至构成了一种唯一的司法裁判哲学？此外，目前对后果考量的一些理论是否意味着需要重新反思甚至重构？更进一步讲，后果考量适用的范围变大又该如何尽量确保其适用的规范化呢？等等。这些具有密切关联甚至环环相扣的问题就是本文尝试予以回答的目标。(https://www.daowen.com)