四、结语
当前，受德日机能主义刑法学思想的影响，我国刑事立法和司法机能化倾向日益明显。[35]刑事立法日益呈现活性化和犯罪化倾向，在这一背景下，“情节严重或情节恶劣”的解释应当秉承人权保障和刑法谦抑的理念，要将限缩犯罪圈的刑事立法目的有效传导至司法实践，改变司法实践中盛行的“情节严重或情节恶劣的目的在于扩大犯罪圈”的错误观念。另外，值得注意的是，在具体解释情节严重或情节恶劣时，应当注意二者之间细微的差别。在122个情节犯罪名中，情节严重型情节犯有111.5个（0.5个为随意殴打型和追逐、拦截、辱骂、恐吓型寻衅滋事罪），而情节恶劣型情节犯仅有9.5个（0.5个为强拿硬要和任意毁损占用型寻衅滋事罪）。通说认为，“情节严重”与“情节恶劣”在道德可谴责性上存在显著差别，往往“将情节恶劣与行为人动机卑鄙、主观恶性深、偏重伦理评价的因素联系在一起”。[36]尽管伴随着法定犯时代的到来，道德可谴责性的区分标准在解释二者的差别方面变得日益无力，但从当前司法解释的具体规定来看，二者在数额要素上仍存在明显差别，即数额要素是解释情节严重的重要内容，相反情节恶劣中则不包括数额要素。
（编辑：吕玉赞）
[1]张庆立，男，山东聊城人，华东政法大学刑事法学院博士后研究人员，研究方向为刑事法学。
[2]张庆立，《情节犯若干基本问题之教义学检视》，载《西部法学评论》2020年第2期，第109-110页。
[3]参见王鼎：《刑法结构变革中的罪量要素应力研究》，载《法学杂志》2017年第4期，第137页。
[4]涂龙科：《犯罪论中数额的地位》，载《法律科学》2012年第4期，第76页。
[5]对违法所得额的理解，实践中存在“经营额说”和“获利额说”的争论。前者认为，基于违法所得额的概念分析，其是指因实行违法犯罪活动而取得的所有财物，既然是所有财物，就不应扣除成本。后者认为，根据司法解释的规定，对伪劣产品犯罪、非法经营出版物等非法经营犯罪中的“违法所得额”都采用了“获利额”的解释，可见，违法所得额的计算应当扣除成本。对此，我们认为应坚持“经营额说为原则，获利额说为例外，例外必须明确规定”的观点，原因如下：一是以经营额说为原则，有利于严惩犯罪，也有利于侦查办案，防止过分纠结于成本的计算，这主要适用于根本不存在与之对应的合法行为的情形。二是以获利说为例外，主要是针对那些存在与之对应的合法行为的情形下适用，往往属于法定犯，这就可以解释现有司法解释对伪劣商品犯罪和非法经营罪中违法所得额的规定了。三是要求例外必须有明确规定，尽管例外有利于犯罪嫌疑人，但却超出了“违法所得额”的通常概念，对其进行违背常义的缩小解释，应当以有明确规定为标准。
[6]李营：《情节严重之“情节性质定位探究”》，载《广西政法管理干部学院学报》2019年第5期，第65页。
[7]高磊：《论犯罪成立的行政程序性条件》，载《东方法学》2020年第3期，第130页。
[8]参见陈洪兵：《情节严重司法解释的谬误及规范性重构》，载《东方法学》2019年第4期，第88-89页。
[9]事实上，第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第217条侵犯著作权罪，第407条违法发放林木采伐许可证罪，上述三个罪名尽管有相应的司法解释，但由于司法解释往往是对非纯正情节犯中数额、后果等与“情节严重”相并列的其他具体要素的解释，故从这个意义上说，也可以说没有对“情节严重”进行解释。
[10]参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年第3期，第278页。
[11]20个纯正的严重型情节犯，具体如下：1.第243条诬告陷害罪；2.第246条侮辱罪；3.第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪；4.第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪；5.第251条侵犯少数民族风俗习惯罪；6.第252条侵犯通信自由罪；7.第280条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪；8.第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪；9.第290条第4款组织、资助非法聚集罪；10.第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；11.第299条第二款侮辱国歌罪、12.第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪；13.第308条之一第3款披露、报道不应公开的案件信息罪（泄露案件信息罪）；14.第309条扰乱法庭秩序罪；15.第311条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪；16.第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪；17.第315条破坏监管秩序罪；18.第326条倒卖文物罪；19.第329条第2款擅自出卖、转让国有档案罪；20.第399条之一枉法仲裁罪。
[12]2个非纯正的严重型情节犯的罪名具体如下：1.第268条聚众哄抢罪；2.第290条聚众扰乱社会秩序罪。
[13]4个恶劣型的情节犯具体如下：1.第133条之一危险驾驶罪；2.第255条打击报复会计、统计人员罪；3.第260条之一虐待被监护、看护人罪；4.第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪（非纯正情节犯）。
[14]即使总体上承认兜底性规定的立法必要性，但如果明确性的要素过少，那也是不妥当的。当然，明确性要素应当做到的是尽量明确，如果经过努力明确性的要素仍然不多的，也是可以接受的，我们反对的是那种“应当明确且能够明确的却不明确”的规定。
[15]严格来讲，刑法第二百八十六条之一的网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务罪也存在类似的问题，其第三款“致使刑事案件证据灭失，情节严重”的情形，就是情节严重的具体情形之一，故也存在循环论证的问题，建议将该款的情节严重明确为“造成刑事追诉证据不足或者刑罚减轻”的情形。
[16]事实上，即使在刑事立法中也存在一定程度的循环论证问题，例如刑法规定拒不履行信息网络安全管理义务罪，在列举了“致使违法信息大量传播”“致使用户信息泄露，造成严重后果”“致使刑事案件证据灭失，情节严重”三种情形后，又规定了“其他情节严重”的情形，这属于列举式情节犯。根据列举式情节犯的逻辑，“致使刑事案件证据灭失，情节严重”本身就属于对情节严重的具体解释，这就存在以情节严重解释情节严重的问题。
[17]马晓辉：《刑法司法解释中“情节严重具体情形的瑕疵”》，载《法制博览》2017年7月（上半月刊），第236页。(https://www.daowen.com)
[18]参见薛芳：《论定罪意义上的情节严重》，山东大学2017年硕士学位论文，第25页。
[19]参见李谦：《后果考察与刑法兜底条款解释》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第31卷），研究出版社2020年版，第318页。
[20]通常来讲，人身危险性是指再犯可能性，事后拒不改正包括了拒不交出和拒不报告两种规定模式，既直接反映了行为人的主观恶性，也反映了行为人事后没有悔意，有再犯的可能，也带有人身危险性要素的意蕴。
[21]参见李永升、胡冬阳：《人身危险性导入罪量要素之检讨》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第103页。
[22]参见马荣春：《主观超过要素：一个不适合的域外刑法学命题》，载《交大法学》2015年第1期，第159页。
[23]薛文超：《司法裁判结果责任的古今之辩——以 〈红楼梦〉自杀事件的解读为例》，载《东方法学》2017年第5期，第154页。
[24]参见杨宇涛：《罪后情节研究》，西南政法大学2014年硕士学位论文，第17页。
[25]参见柏浪涛：《罪量要素的属性与评析》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2017年第1期，第68页。
[26]参见吴何其：《刑法第一百二十条之六“情节严重”的教义学阐释——基于对21份相关裁判文书的分析》，载《河南警察学院学报》2019年第3期，第78页。
[27]参见张庆立：《偷换二维码取财行为宜认定为诈骗罪》，载《东方法学》第2017年第2期，第131页。
[28]参见张庆立：《区块链应用的不法风险和刑事法应对》，载《东方法学》第2019年第3期，第85页。
[29]例如，“贪污受贿后利用所得资金进行非法活动”的认定上，将贪污受贿罪的评价重点放在“利用”上，而在其他犯罪中，则将其规范评价重点放在“非法活动”上，这样的解释并不违反禁止双重评价的原则，是应承认数罪并罚的合理性。
[30]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第84页。
[31]参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第125页。
[32]徐宗胜：《罪量要素认识辨析》载《广西社会科学》2019年第6期，第129页。
[33]参见阎二鹏：《网络共犯中的罪量要素适用困境与教义学应对》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第116页。
[34]事实上，即使在刑事立法中也存在一定程度的循环论证问题，例如刑法规定拒不履行信息网络安全管理义务罪，在列举了“致使违法信息大量传播”“致使用户信息泄露，造成严重后果”“致使刑事案件证据灭失，情节严重”三种情形后，又规定了“其他情节严重”的情形，这属于列举式情节犯。根据列举式情节犯的逻辑，“致使刑事案件证据灭失，情节严重”本身就属于对情节严重的具体解释，这就存在以情节严重解释情节严重的问题。
[35]参见张庆立：《德日机能主义刑法学之体系争议与本土思考》，载《华东政法大学学报》2018年第3期，第134-136页。
[36]陈洪兵：《“情节严重”的解释误区及立法反思》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2019年第3期，第153页。