诉讼合意VS.诉讼强迫

很多学者在论证认罪认罚程序简化的正当性时，都认识到了效率价值不能作为其正当化的唯一依据，指出效率并不是认罪认罚案件适用简化程序的全部。进而有学者提出，认罪认罚案件程序简化的正当性基础在于控辩双方之间达成了诉讼合意，这意味着，“被追诉人在定罪和量刑上放弃了与国家的对抗，这种实体性合意的达成促成了刑事冲突的解决，此类案件已无适用复杂程序的必要。”[16]本文的疑问在于诉讼合意的前提条件是什么，在我国的制度环境下有效合意是否能够达成。

有学者认为，有效诉讼合意的前提有三：诉讼合意主体适格，即应具有诉讼行为能力；诉讼合意范围符合刑事诉讼法规定；诉讼合意的意思表示真实。意思表示真实是诉讼合意达成的核心要素，要确保意思表示真实，关键在于使被追诉人获得有效辩护。[17]可以说，达成诉讼合意的前提是需要控辩双方基于平等、自愿的意志。但是，我国并非如英美法系的当事人主义诉讼模式，代表国家的法院、检察院与被追诉人个人之间实力差距悬殊，这种差距在如我国的职权主义国家是一种天然的存在。正如同样典型采取职权主义的德国，刑事协商制度的引进引起了学界的广泛争论。其中一个主要的观点，即在职权主义诉讼模式之下，平等的协商无法存在。如德国学者许乃曼教授所言，“刑事协商并非合意而是屈服，合意只能存在于权力大致相等的主体之间，无权者只能放弃他本就微弱的反抗而屈服。……即使在德国式的被告人与法庭间的刑事协商中，也不存在被告人真正的同意，与之相反，是被告人在结构性强制下的屈服。因此，把刑事协商建立在合意原则基础上的尝试必然是错误的。”[18]

在我国，问题不仅存在于职权主义诉讼模式之下控辩双方之间天然的不平等性。更重要的问题在于，在此结构性的不平等下，作为辩方的被追诉人及其律师无法实现有效辩护，并且很多认罪认罚的案件中被追诉人并未聘请辩护律师。实证研究显示，我国刑事诉讼中被追诉人获得律师辩护的问题比较突出，[19]并且，“简化审程序中被告人获得律师辩护的几率显然要比普通程序的被告人低。”[20]虽然近年来值班律师制度兴起，并且立法与学界都在致力于充分发挥值班律师在认罪认罚案件中的作用，但仍然存在的问题不容忽视。值班律师目前的定位尚不明确，在认罪认罚过程中，值班律师无法作为辩护律师行使辩护律师所享有的各项权利，例如值班律师无法行使阅卷权，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的值班律师不同一，导致值班律师对案件的情况了解不及时，无法有效实现对被追诉人合法权益的保护。

即便通过值班律师的改革解决了认罪认罚案件的辩护率问题，在我国现有的辩护权分配体系之下，仍然难以实现被追诉人及其律师的有效辩护。原因在于，侦查阶段的事实认定对认罪认罚案件的事实认定具有决定性的影响，而侦查阶段辩方的参与有限。认罪认罚的主要特征是控辩双方对定罪与量刑的事实不存在争议，在审判程序中不经过控辩对抗即认定事实。此时定案所依据的事实即主要为侦查机关单方查明的事实，其真实性必然大打折扣。(https://www.daowen.com)

首先，我国实行案卷移送制，侦查案卷对于后续程序的事实认定具有决定性的影响，而辩方无法参与侦查案卷的制作、形成。“刑事案卷材料主要在侦查阶段形成，此后诉讼阶段所形成的起诉案卷、审判案卷都以侦查案卷为基础和核心，尤其是起诉、审判阶段使用的证据材料基本上来源于侦查案卷。”[21]被追诉人认罪认罚的对象即为认罪认罚所依据的事实，但其实在侦查与审查起诉阶段事实已经存在，因此被追诉人的认罪认罚实际上即是对侦查机关查获事实的承认，主要是对侦查案卷所载材料的承认。在此过程中，被追诉人的辩护权行使空间几乎没有。因为，“与法治国家相比，中国侦查案卷的形成呈明显的封闭性与单方面性。其一，侦查案卷组成材料的形成，即相关证据的收集，几乎完全由侦查机关主导，其他诉讼主体的影响较弱或无从发挥影响；其二，侦查案卷的具体制作与选编完全由侦查机关掌握，整个过程缺乏必要的监督。”[22]

其次，在侦查阶段，律师虽然具有辩护人的身份，但辩护权受到限制。例如在侦查阶段律师不具有阅卷权等基本获得案件信息的权利。正所谓“巧妇难为无米之炊”，基于自愿作出的认罪认罚应当是在双方充分了解信息、作出理性判断的前提下方能实现的。侦查机关在侦查阶段本就具有天然的信息优势，被追诉人及其律师如果不能通过辩护权的保障获取有效信息，在侦查阶段，如何保障侦查阶段被追诉人认罪认罚的自愿性？

再次，我国未规定侦查阶段犯罪嫌疑人的沉默权与律师的在场权，非法侦查讯问行为的存在可能导致非自愿认罪。我国有学者认为，“我国证据的采纳标准并未落到自愿性基础之上”[23]，例如《刑事诉讼法》第120条犯罪嫌疑人对侦查人员提问的如实回答义务的规定，又如“立法仅仅排除通过刑讯逼供或冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等非法方法获取的有罪供述，而通过法律所禁止的威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的有罪供述则并不在证据排除的范围之内。”[24]而“供认有罪对于被告人选择认罪程序无疑会产生极大的心理影响：一来真正有罪的人在已经供认犯罪的情况下没理由不选择能够让自己获得较轻量刑的认罪从宽程序；二来即便无辜的人在　‘被迫'供认自己有罪的情况下，基于对未来通过审判可能被定罪并被处以较重刑罚的恐惧，以及尽早摆脱羁押状态的迫切心理，也很有可能选择能够让自己早日解脱的认罪程序。”[25]