语用学视角下的法律开放结构

需要说明的是，语义学与语用学并不应当作完全断裂性的理解，二者实际上具有发展的衔接性与梯度性。但具体而言，相较于传统的以语言本身或者说以“词”为中心的语义学研究，语用学有两个相对重要的侧重点：一是提升语言使用者之于语言使用过程中的地位，把语言使用者这一在语义学研究中被边缘化的角色重新带回到舞台中央；二是强调语境对于语言的理解、使用之重要意义，脱离具体的语境而追求一种“绝对真理”意义上的理解与使用并不可行甚至在某些情况下也并不可欲。当然，这并不是说语义学不研究语境，但一般认为语用学把语境之意义提的更高或者说更精耕细作于语境。[10]下面笔者将从语用学这两个核心特征出发来重新理解法律的开放结构并进而解释疑难案件。

既有的“立法—司法”二分模式，预设了经由立法而形成的法律规范能够给法官司法活动提供全面的指引，因此法官的角色被很大程度定义为“法律的代言人，一些呆板的人物”[11]“法律自动机器”[12]。经由学界通过语义学层面对哈特开放结构之解读，这种迷思显然被削弱了很多，但不得不承认其依旧没有得到被根本性的击破，例证之一就是上文提到的即便是支持后果考量的人也或多或少地认为疑难案件是少数的，而那些并不需要法官作出后果考量只需机械适用法律的简易案件是多数的。然而法律规范或者退一步说至少绝大部分法律规范对法官来说都是自明的吗？显然并不如此。因为正如哈特的法律开放结构理论所揭示的，所有的法律规范都有一个不确定的意义边缘，而这个意义边缘又会在个殊的案件中被多样化以及放大化，这也就同时意味着它们都可能成为实践意义上的疑难案件（当然，“疑难”的程度会有差异）。而在经验中，我们之所以感觉不到疑难案件普遍性的一个主要原因在于作为法律规范（语言）使用者的法官参与了针对个案的裁判规范之建构。

申言之，是法官这个制度中的行动者赋予了法律规范以真正的生命力与有效性。也正是在这个意义上，我们才能更好地理解如下论断：“无论是谁，只要他拥有解释成文法或口头法（spoken law）的绝对权威，就所有的意图和目标而言，这个人而不是最先写下或说出法律的人，才是真正的造法者（law-giver）。”[13]这里我们不妨接着以上文提到的案件来作说明。由上文的分析可知，这个看似简单的案件实际上完全可以变成疑难案件，因为其存在着多种判决之可能。譬如说，如果法官认为导盲犬以及军犬之作用不是为了愉悦人之心情并进而言之不是宠物狗，那么他完全就可以判决狗主人将其带进公园。而如果法官认为“不准牵着宠物狗入内”这一“法律”主要是为了防止宠物狗进入公园会带来诸多的不方便——例如狗狗可能会吓着行人、会随地大小便等——考虑到导盲犬以及军犬也完全会如此，那么法官也就可以有充分的理由判决狗主人不准将其带入公园。再譬如，如果法官认为背包“装”着狗也可以拟制为一种“牵着”狗，即便这不是一种典型意义上的“牵着”，但将其理解为“牵着”也并不是毫无理由，那么法官完全可以依据自由心证原则判决其不准将其带入。但如果法官考虑到背包装着狗导致其并不会给公园其他行人以及公园管理者带来不方便，那么也就可以判决其能够用背包的形式将狗带进公园。在现实中我们看不到或者说感受不到这个案件是疑难案件，是因为法官这个用法者在语用学层面给予了必然具有意义边缘的法律规范以意义。但必须明确的是，法官为其赋予意义也不能完全脱逃于法律规范之本身，并且这个过程往往由于法官个人的前见而导致其赋予意义的结果并不为所有人认可——这也解释了为何即便在“简易案件”中仍然可能产生争议。其实，一旦我们理解法律规范的意义一定程度上是由作为个体的法官所决定的，那么这种争议实际上就是必然的，不争议反而倒是偶然的了。

鉴于人与其实践都是地方性的，那么对具体的法律规范之理解与适用必然需要也应当敏感于具体的语境。需要说明的是，这里的语境应当作广义上的理解，它包含传统文本意义上的语境，也涵盖超文本的社会学意义上的语境。甚至可以说，后者的重要性在某些情况下更为凸显，因为往往正是后者这个“大文本”赋予了前者这个“小文本”以意义、是后者这个非话语实践逻辑赋予了前者这个话语实践以逻辑。具体到法律规范的理解与适用而言，我们就必须在一定程度上承认法律规范只有在具体的语境中才能获得相对明确的意义，正如马克·范·胡克所说：“规范总是应该在规范发出者（norm-sender）和规范接受者（norm-receiver）之间的沟通语境中看到。”[14]因为就整体而言，法律规范本身面向的是经过预先格式化处理的一般案件语境，但真实世界中的每一个案件都是在不同的语境下呈现的。这里就存在着一个将面向一般与整体的法律规范适用到特殊与个体的案件语境之中的问题，它不可能是这一法律规范的机械适用，即便是在最为简易与典型的案件之中。因为当事人或者说犯罪嫌疑人不会预先按照法律规范的要求“依法犯法”。也正是在这个意义上，我们才能理解长期浸淫在司法一线的霍姆斯（Holmes）大法官为何会说出看似如此荒诞不经但实际上却充满着深刻洞识的论断——“一般法律并不决定具体案件。”[15]譬如说，被认为疑难案件的“四川泸州　‘二奶'继承案”其实有明确的继承法律规定，但这个案件为何还是成为了实践意义上的疑难案件？主要原因是具体的案件语境使然。因为在中国特别是农村地区的社群情感中，情妇关系并不被主流观点认可，这可以从“二奶”“小三”这些明显带有感情色彩甚至污名化色彩的称呼中看出。也就是说，这一案件的社会语境要求法官裁判必须重新理解继承法以及相关法律的规定并进而回应社会的关切。而法律规范开放结构的普遍存在又给予了法官这种考量一定的空间。在这里，我们不妨作一个反事实的假设，如果这个案件发生在一个对婚姻以及性更为开放与包容的语境中（譬如荷兰），它大概就不会成为疑难案件了。(https://www.daowen.com)

当我们认知到一个具体的语境环境对案件以及法律规范理解的背景性也因而往往是决定性的作用时，我们才能更好地理解为什么对何为色情作品很难有一个标准化的界定，它总是存在于具体的案件语境中，以至于斯图尔特（Stewart）大法官甚至说：“我知道什么是色情，当我看到它以后”（Iknowitwhen Isee it）。[16]　事实上，不仅仅是“色情”这类本来就很难绝对量化的开放结构概念必须结合具体的案件语境才能得到确认，法律上的所有概念其实都是如此，只不过有些案件语境被一再的强化而暂时形成了较为稳固的语境共识而已，以至于看上去这些案件好像就是法律规范意义上的简易案件而已。但共识并不是一种恒定的标准，而“是一种暂时、不确定且可变的标准。”[17]关联着本文的论域，一方面法律的开放结构需要通过语境来予以理解与解释，但另一方面，语境本身也并不是确定和明晰的。正是因为这种内在的张力直接导致了实践中的案件的疑难化。譬如“王海知假买假案”就是一个典型。当王海一开始以“职业打假”之形象出现时，至少绝大部分公众以及法官是倾向于认定其是属于“消费者”这一范畴的，不可否认，这里面充盈着后果考量——即希望通过王海这种“私人执法”来减少当时假冒伪劣产品泛滥、公众不堪其苦的现象，故而一开始王海在相关司法诉讼中也毫无意外地“屡战屡胜”，换言之，此时该案完全是一个简易案件。但为什么到后期王海的行为又不被认为是“消费者”了呢？这当然不是《消费者权益保护法》中对“消费者”的定义有了什么变化，事实上，“消费者”还是那个“消费者”，“王海”也还是那个“王海”，变化的只是公众以及司法机关对“消费者”理解的语境发生了变化。因为随着越来越多的“王海”的出现，已经带来了诸多弊端，譬如说以“打假”之名行“欺诈”之实甚至导致了敲诈勒索等犯罪行为，这无疑严重扰乱了市场秩序并危及部分商家的人身财产安全。在权衡利弊得失的情况之下，司法机关只能重新理解“消费者”这一概念的内涵与外延。但这个语境只是司法机关中某些法官的理解背景，而不是所有法官都认为应该如此，公众对这一语境也并不持统一理解，恰恰是因为在这里出现了分歧而促使了对作为开放结构之“消费者”概念的理解不一致并进而导致了“王海知假买假案”成为了疑难案件。

总结一下，由于法律规范中开放结构的普遍存在，故而法官在具体的司法裁判过程中，必须站在语用学的立场给予其理解。这一方面需要作为制度行动者的法官发挥其主体作用，结合具体的案情给予法律规范以现实的意义。与此相关联的则是另一方面，这种赋予意义的过程必然需要结合案件的语境背景。但由于作为个体的法官理解之基础的“前见”必然不尽相同，语境本身也并不完全确定并处于流变当中，使得法官对开放结构的理解并不能总是保持一致。事实上，请允许笔者再重复一遍，由于上面这两个原因，不一致的理解在逻辑上是必然的，在现实中出现同一的理解反而不过是一种偶然性地碰巧罢了，即便这种偶然性在有些规范中出现的概率很高。进一步讲，如果将法官对某具体案件该适用何种法律规范理解的不一致视为疑难案件的表征的话，那么从这个意义上说，疑难案件的存在就是普遍的，根本不存在实践意义上的简易案件。即便我们在经验上事后认定其为简易案件，那也不过是法官在理解的过程中出于一定的考虑而达成的暂时性共识而已。关联着本文的论域，也就是说，在具体的实践中，简易案件与疑难案件并不具有截然的区分，二者始终交织、纠缠并能在符合一定条件的基础上相互耦合、吸纳。一个可能随之而来的洁问是，既然语用学也并不能完全化解开放结构导致的问题，那么语用学之于法律的开放结构意义究竟何在？在笔者看来，语用学之于开放结构的首要价值在于它能够在理论上更为真确也因而更有说服力地助力其解释疑难案件的形成机理，并在基础上有助于我们进一步地击破或至少是反思当前主流观点中显示出的部分迷思——也即疑难案件是少数的，简易案件是多数的。当然，也因为如此，我们才能更好地反思建基于其上的当前有关后果考量的相关理论与实践。