构成要件论中的利益衡量与违法性论中的利益衡量

当下刑法学中利益衡量原理的讨论，多是在违法性层面进行，并作为违法阻却事由的实质根据出现在教义学中。例如，张明楷教授认为，在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量来判断行为正当与否。[12]但实际上，构成要件解释中也有利益衡量存在的余地。自贝林格和M.E.迈耶之后，几乎就不再有人主张“客观的、记述的构成要件”，而是将构成要件评价为规范性、价值性相关的规范性要素。[13]一旦我们将构成要件符合性视为一种违法类型甚至违法有责的类型，便会涉及到对于构成要件的实质判断。在这一过程中，利益衡量可能会对构成要件符合与否产生影响，“在进行构成要件符合性判断的时候，利益衡量不能只限于就冲突法益之抽象价值关系作比较，而须就具体状况并参酌涉及的构成要件作整体的衡量。”[14]例如，在陆勇案中，对于生产、销售假药罪的构成要件判断，实质上就是药品生产、销售管理秩序法益与公民人身安全法益之间的衡量。由此，法律的规范目的成为指导构成要件解释的最高准则。正如张明楷教授所言，“即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[15]

尽管构成要件符合性判断与违法性判断存在重合部分，且利益衡量论在两个阶段的适用存在诸多共通之处，但笔者仍需强调的是，本文所讨论的重点，就是构成要件意义上的利益衡量。特别是当利益衡量成为紧急避险等违法阻却事由判断的通说时，对其再进行批判已无太大意义。[16]因此，构成要件符合与否、符合哪种，是否应当进行利益衡量，都属于本文的讨论范围。(https://www.daowen.com)