拒绝接受或放弃运用某个理论的原因
1.务实当然并不等于单纯任意行事。若某个理论在关键点上无法达到其目标，而其竞争对手不仅能实现这一目标还能经受证伪过程的考验，那么该理论就应当被放弃。对此的典型例子就是证券法上的创设理论（尽量使用已经用过的例子）。（与创设理论竞争的）合同理论可以更好地说明源于无过错证券发行的义务，因为它本身就符合法律义务一般应当由合同而非单方法律行为来加以确定的原则——而这一原则由民法典第305条加以特别规定；法律外观主义理论则能更好地处理有瑕疵的证券发行，因为这一理论基本上适用于所有类型的瑕疵；但创设理论则不同，如果瑕疵源于《民法典》第119条的法律行为错误以及第123条的胁迫时，不仅会影响发行行为，还同时影响创设行为，此时创设理论就根本难以运用。[119]当今通说将合同理论与法律外观主义理论结合的做法显然要优于创设理论。
2.此外，必须放弃那些只能借助不可接受的特例假设方可补救的理论。[120]特别是当存在一种不需要如此行事且无其他弊端的替代选择时，更应如此。关于经常往来账目的所谓债的更新理论就是一个相关的例子；该理论必须借助一个例外法定请求权结构来掩盖其与《德国商法典》第356条的矛盾[121]，而该理论的竞争对手债的承认理论，不仅与第356条可以毫无困难地协调，且完全符合第364条第2款[122]，这使其在很大程度上可避免存在未知瑕疵的风险。是故，联邦最高法院仍然从债的更新理论（在当今的文献中几乎被普遍否定）得出解决具体问题的实际方案[123]，而丝毫不提及对这一理论的反对意见——让人难以理解。
3.就此可以得出如下准则：对于被证伪的理论，至少在其受错误影响的范围内，是不应从中得出解决问题的方案的。因此如在所谓预先履行案件主张适用民法典第818条第3款，即使要坚持差额理论，无论如何也不应诉诸这一理论来将前述法律适用合法化，因为这恰恰是其反对者的攻击点[124]，若使用这一论据会陷入循环论证当中；如果相信在这一问题上应当适用第818条第3款，则可以尝试去证明其事实上就是如此，这一论证本身应当独立于差额理论。[125]
大家可能以为，自从克服了概念法学以及其所坚持的“颠倒的方法”之后，理论的循环论证就是属于过去的事情了，但在今天，循环论证仍然出人意料地频繁出现。前述联邦最高法院关于经常往来账目的司法判决就是相关例证。科学有时不能及时发现这方面的错误。上文提到的联邦最高法院的判决——原债务人向受让人履行（且合同无效）的情况下，他的损失原则上并不由受让人偿还，而应由原债权人偿还；正是戈恩胡伯（Gernhuber）对此判决给予了断然的拒绝，并将之指为“实质性错误”（sachlich falsch），因为“‘出让人'并没有得到 ‘债务人'的付款。”[126]这一批评实际上是利用待证主题（thema probandum）加以论证的典型，也即所谓的循环论证；因为有争议的问题恰恰是不当得利返还的义务人是不是履行的接受者，即债权受让人，或者如相反理论所认为的那样是有问题合同的另一方当事人即原债权人。[127]
4.这个例子同时也说明一个理论绝不可能每次都通过去掉某个预期应用而加以补救。如果从履行概念理论出发，那么不当得利的返还义务人原则上就是履行行为的接受人，此时正如戈恩胡伯所指出的那样，就必须要求债权受让人返还不当得利；但另一方面，如果按照引发不当得利返还的缺陷理论，就只能将产生缺陷法律关系中的一方视为不当得利返还义务人，那么不当得利返还请求权原则上只能针对原债权人提出。是故，究竟谁是正确的不当得利返还义务人，必须借助于两个理论之外的标准加以决定，而正如本文第四部分所论及的，须形成一个能对理论加以验证或证伪的基础性原理。但目前为止，两种理论都没有论据来证明其相应规则不适用债权转让中的不当得利问题，事实上这两种理论的支持者也没有主张这一点，是故，理论所产生的规则与相关的解决方案是共进退的关系。
5.这里所处理的也不是一个单纯的边缘问题。面对边缘问题，许多法学理论都会陷入困境。但这并不奇怪，因为理论本就是为解决某些特定问题而发展起来的，是故若不考虑相关的应用范例是很难充分理解理论的（参见本文第二部分）；这也是为什么根据某个理论的表述，其或多或少会被迫处理其“没有办法解决”的问题。是故，纵然一个理论对边缘问题的处理效果并不令人满意，也不会就因此而被证伪了。其毋宁只是再次表明，法律现实无法被理性消化殆尽而不留一点残余。但理论确实也不能在面对任何困难时，都用诸如“所处理的是边缘问题”这样的借口开脱。正确的做法并非如此。判断是否存在单纯的边缘问题是有切实标准的：当某个问题与肯定落在理论适用范围的中心问题存在弱相似性（这是一个可以分等级的概念），或者相关问题解决方案与理论之间的脉络关系（非逻辑关系，而是目的论关系）十分松散时，即边缘问题。(https://www.daowen.com)
回到刚才所讨论的例子：不当得利返还的理论在多人关系中的“模型”因此具有了典范性——这种情况无疑具有启发意义；因为债权转让问题与之非常相似[128]，所以不能仅仅将之当作边缘问题。第二个例子是：皮克的侵占理论与抛弃问题（dem Problem der Dere-liktion）之间的脉络关系是非常紧密的，因为伴随着抛弃行为，侵占也会结束[129]同时其理论的核心特征也会消失；是故，对于抛弃问题的解决完全不是边缘性的。
6.总之，与一些科学哲学家的“无政府主义”观点相反，只要将与理论不相容的案例从其应用范围中剔除，毫无疑问可以补救任何理论。为此，人们仅仅需要接受以下行为准则：毫无理由的例外主张是不可接受的——但做到这点应该并不困难，若非如此，将会陷入循环论证，从而放弃任何对理性的要求。当然，事实上总是能证明合法的特殊例外往往存在充分理由，但这涉及另一个问题即每句话都具有差误性（Fallibilität）。此外还存在例外是制定法所强加的情况；此时，法律可能本身就是不连贯的，而理论只是反映了这种不连贯，但其自身则是连贯的。[130]
7.当然，基于本文的基本立场，必须注意到如下反对意见：鉴于诠释学循环，法学中始终不可避免循环推论。事实上正如“基础问题”所表明的，所有寻求理性解释和理性理解的努力，最终都不可避免地带有残留的循环性质。然而对于这一说法也必须加以反对，因为从务实的视角来看，诠释学只是使问题复杂化，而不是一个根本性的反驳。[131]最糟糕的想法莫过于：既然我们无论如何都是罪人，那么就不妨尽力作恶吧。正是这种态度在法学诠释学争论中日益流行，使法官甚至法律学者都以符合其“前理解”为由来主张其所提出方案的合法性。
做如是想法的人，根本就没有理解诠释学。诠释学最高的“方法”（Canones）之一就是要求“态度的客观性”，所以“每一次解释都须以解释者决定适应作品开始……并不是要将什么东西加入文本，而是要将文本中所包含的内容发展出来；”这一方法“必定是法学作为一门科学的基础”。[132]最近主要由海德格尔以及伽达默尔所发展出来的诠释学并没有使解释者摆脱这一要求。相反，海德格尔认为：“解释领会到它的首要的、不断的和最终的任务始终是不让向来就有的先行具有、先行视见与先行掌握以偶发奇想和流俗之见的方式出现，它的任务始终是从事情本身出来清理先行具有、先行视见与先行掌握，从而保障课题的科学性”；据此“这种预设具有理解性设计的特征，其只是要让解释的对象自己说话……”。[133] 因此所谓“前理解”始终只具有初步预期的特征，“如果文本提出要求，就必须加以修正”并且也要面临着失败的风险[134]——这事实上是一种可以与波普尔“试错”程序相提并论的思维方式。[135]而相关法律文献中的观点则使得“‘前理解'的内容和功能发生了根本性变化”，[136]从而沦为一种庸俗的偏见。至于是否以及何时允许法官可以因为找不到更好的标准而诉诸“自身价值判断”[137]，则是另一不同问题，这里不做深究。