不连贯（Inkonsistent）

1.如果一个理论在逻辑上包含矛盾，它就是不连贯的；因为若如此，任何命题，包括与之矛盾的部分都可以从这个理论当中推导出来。[74]目前法学中真正的逻辑矛盾极其罕见。更常见的是评价矛盾（Wertungsw idersprüche）。如果一个理论会导致让人难以忍受的评价矛盾，那么这一理论同样可以被看作是不连贯的。[75]尽管如此，评价矛盾并不同逻辑矛盾一样必然使得整个理论陷入无效，因为它通常只限于某个子问题且不会影响到理论的其他应用领域。不过此类评价矛盾还是会导致理论的不连贯，因其违反了平等原则，而这是法律适用与法律发现的最基本原则；一个会导致这样结果的理论决不可能是正确的。

对此可举差额理论（Saldotheorie）对“预先履行情况”的处理为例。在卖方已经收到货款且买方已销毁标的物的情况下，若合同无效，那么根据差额理论卖方可以将毁损部分计入要返还的价款中，只需要交还残余部分价款就可以完成民法典第812条所规定的返还义务，这样一来，买方就要承担其对于标的物进行处分的后果。但如果价款并未支付，便不存在差额了，相反的后果就会出现：首先因为合同无效，卖方不能保留价款；其次，卖方也不能基于不当得利要求标的价值补偿，因此时标的物已经灭失，根据民法典第818条第3款购买方不负有返还义务[76]；如是买方实际上可以把自己对于标的物处分的后果转嫁给了卖方。而这种处理结果的差异并不具有足够的实质性理由——如是存在内在价值评价的矛盾，是故差额理论是有问题的。[77]

但这基本适用于前述由理论自身所引起的评价矛盾的情况。若理论只是反映了现有的评价矛盾，则就完全不同了。例如任何区分公法与私法的理论都无法充分解释，为何公民与邮局间的法律关系至今都是由公法管辖。但这里要反对的并非理论[78]，而是当时的法律状况。在这种情况下，黑格尔的话就尤为恰当：“更糟的是实证法与理论不合。”

2.第二种不连贯的情况是：理论对相关规则提出例外，却不能给出与其前提相合的理由。那么该理论就类似存在逻辑矛盾一样失去了价值。因为若允许理论提出一个不用说明理由的例外，就不能揭示为什么不能提出第二个，乃至更多的例外。由于这类理论可以用这种方式与任何解决方案“协调一致”，是故它不能正当化任何方案。(https://www.daowen.com)

而目前联邦最高法院所主张的差额理论就逐渐陷入到这样的状态中；其一般性规则不断被例外所突破，但对于这些例外，大家却只知其然而不知其所以然。[79]此外，联邦最高法院对融资租赁中所谓租赁合同理论的态度也是这种意义上的不连贯。如在承租人正常解除租赁合同的情况下，联邦最高法院反常地赋予了出租人要求承租人继续支付（折价后的）分期付款的请求权；为了支持其论点，联邦最高法院以融资租赁的融资功能为依据（这当然是正确的），但拒绝考虑与之相关的其他问题，如在没有来自租赁合同的法律理由支持的情况下，出租人对于非因自身原因未能履行的租赁合同，是否有权要求（承租人）偿还其再融资的费用。[80]同样矛盾的是，联邦最高法院一方面认为出租人维持租赁物的可用性责任完全可以通过协议加以排除（这也是正确的），但另一方面又认为出租人有义务保证出租物交付时是可用的，后者在《一般交易法》（AGB）当中虽然受到限制但并未完全排除。[81]然而，民法典第537条将维持出租物可用性与保证交付时可用性两种义务等同的做法又与前述观点相矛盾。此外，联邦最高法院关于租赁物的购买和适用主要是为了承租人的理由，不仅适用于允许排除出租人维持租赁物可用性的情况，可用于排除出租人保证租赁物交付时的可用性情况。如是，联邦最高法院关于融资租赁应当“优先适用”租赁合同相关法律规定的规则[82]就在没有任何明确理由的情况下被突破了，以致在教义学和法律实践上都难以运用。

3.综上所述，某种理论若出现以下三种情况之一即构成不连贯：或包含逻辑上的矛盾，或从中导出不可容忍的评价矛盾，或所依据的规则出现了毫无根据的例外。