利益法学下利益衡量理论饱受质疑

从概念法学到利益法学的发展，正是建立在对三段论的审视之基础上展开的，以三段论演绎逻辑为基础的裁判模式，固然能够体现逻辑推理的基本流程，但却忽视了裁判过程的复杂性，因此容易忽略逻辑方法之外的其他方法，譬如历史、习惯、社会学等方法。[32]

无论是否支持利益衡量理论，利益衡量的恣意性都是其内在属性。在笔者看来，这种恣意性的根本在于利益衡量的主观性，因为法官可以先入为主地得出结论，且不经法律规范的考察，仅凭法权感就盖棺论定。这里的法权感，就是指根据判断者的直觉和经验得出初步的法律结论。在法权感引导下的裁判过程，是在案件事实查清后，不急于翻看法律规则，而是综合把握本案实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。[33]

从这里我们可以看出，法权感是因人而异的，法官的业务水平、职业道德，甚至不同的价值观都有可能影响到自身的法权感。由此，相比于客观的法律条文和演绎推理方式，法权感具有极大的不确定性，因为这是他个人的感觉，别人可能有相同的感受，也可能没有。没有人可以主张，他的感觉比别人的确实可靠。仅以法感为基础的判断，只有对感觉者而言是显然可靠的，对与之并无同感的人，自否。例如，在对刑法第二百六十三条第二款“冒充军警人员抢劫”进行解释时，就会遇到“真正的军警人员显示其军警身份进而实施抢劫”时是否适用该条的问题。如果按照利益衡量的倒置三段论解释的方法，必然会先入为主地得出“应当适用”的结论，因为真正的军警人员抢劫比冒充军警人员抢劫更能给被害人造成恐怖心理，对国家机关所带来的损害更为严重，因此结论在此时就已经确定。接下来，就是如何通过解释的方法将真正的军警解释为“冒充军警”，因为按照传统三段论，“真正的军警人员实施抢劫”的行为是无论如何都无法被涵摄到“冒充军警人员抢劫”的法律规范之中的，这也是“冒充”一词本身的含义所然。当预先的解释结论无法通过三段论的检验时，有学者就将“冒充”解释为包括假冒与充当[34]，以试图“强行”通过三段论的检视。但是，鉴于“冒充”与“充当”的文本含义相抵牾，这样的解释结论难以令人信服。

通过这个案例我们会发现，为了论证一条看起来不那么合理的解释结论，解释者往往能够运用各种解释方法，即便有些方法在一般人看来依然不那么合理，但这种牵强的解释依然能够被用作“三段论检验”的依据和素材。此时该论者所谓的三段论检视也不过是“走个过场”。毫不夸张地说，利益衡量论者是打着法律解释的旗号，宣扬自身对于事物是非善恶的评判标准。

因此，不同的裁判者，基于不同的利益取向将得出不同的结论，从而给刑事裁判带来巨大的弹性空间：它既可以在重刑与轻刑之间自由穿梭（如于欢故意伤害案），也可以在缓刑和实刑之间来回游走（如赵春华非法持枪案），甚至能够在有罪和无罪之间随意变动（如王力军非法经营案）。而这一切都应当“归功于”利益衡量，就像劳东燕教授所言，“利益衡量的主观性本质，在使法律解释变得更为自由、更为灵活的同时，也不可避免地蕴含恣意解释的危险。”[35]