利益平衡下股东优先购买权的规范进路

企业组织与市场契约的不同，在于企业得以“组织权威”来取代市场“价格机能”。[48]正是因为价格机能的内部化，当股东对外转让股权时，其他股东得以享受缔约成本上的实惠，亦即以转让股东与第三人已经谈妥的条件作为主张优先购买权的同等条件，不为繁杂的磋商过程所累。这固然是公司组织体应为股东提供的便利，以作为股东特别财产之贡献的回报。然而，基于转让股东的立场，其同样是公司财产的贡献者，且是拟转让股权的所有者和支配者，不应因为在一定层面与自己处于同等地位的合作者之间接权利而受到行动上的过多约束，甚至为此付出额外成本。再从外部第三人的利益来看，其并非组织体的成员，不受公司组织合同的约束，当然也不应因为与己不相干的商业运作结构而蒙受不公平的对待，甚至随时可能因不相干的人之行为承担实际损失。三者皆有求，三者皆有理，如何平衡各方的利益是股东优先购买权制度构造不可回避的问题。在转让股东与其他股东之间，需要考量的是特别财产之结合所产生的牵连关系，即一方的特别财产能够对他方的特别财产形成多大程度的约束，才不至于侵害基于出资之特别财产的合理经济预期。在转让股东与第三人之间，需要考量的是拟转让股权之特殊性可能对正常市场交易造成的影响，即股权转让合同在什么样的条件下能够顺利签订并完成履行且不被否定。至于其他股东与第三人之间，面对面谈判还是按照隔空对话的模式保持间接影响亦是考量的重点。

“衡量”往往并非因位阶权重有差异，而是因为需要在无法比较权重位阶的情形下，考虑如何采取“衡平”的方式，使利益得到恰当保障。[49]虽然股东优先购买权从术语上来看以其他股东作为主体强调购买之优先性，但从该项权利的生成和行使逻辑来看，不难发现事实上是围绕股权转让权展开。先有转让股东基于特别财产享有股权转让权，才有其他股东基于特别财产享有潜在的优先购买权；先有转让股东拟对外转让股权之意向或行为，才有其他股东得以行使优先购买权的条件；先有转让股东实现股权对外转让，才有其他股东因优先购买权受到侵害而采取的救济。是故，优先购买权不是其他股东必须实现的特权，而是法律预设与内部人合作更优的利益配置。由于内部人未必比外部人更利于公司发展，所以优先购买权的行使能否获得预期的效果需要视具体情况而定，核心的对比因素则是同等条件。[50]在同等条件已经形成的情况下，法院按照《公司法司法解释（四）》的规定大致可以判断何为同等条件，即使出现列举之外的因素，也可以按照货币量化的标准或者直接剔除不具实质效果的因素得到答案。但问题是，同等条件何时形成？这将直接关系到优先购买权的行使与实现，对此司法解释并没有给予明确的指示。上海市高院在其发布的《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》第3条规定，同等条件系指出让股东与第三人之间合同确定的主要转让条件。不少学者在批判股权转让合同无效说和可撤销说时，亦指出优先购买权人行使优先购买权的前提是存在转让股东与第三人之间的买卖合同，否则同等条件将失去依托，先买权的行使也就失去条件。这种认识显然将第三人置于不利境地，因为要求转让股东与第三人之间存在合同才能形成同等条件对比，意味着其他股东占据报价上的绝对优势，可以通过给出更优的或者较劣的条件决定先前合同的生死。

依市场交易的逻辑，同等条件的形成理应是一个讨价还价的过程。转让股东对外转让股权，可能与第三人在谈妥条件后即签订合同，也可能先与第三人达成买卖意向，待征询其他股东意见后再决定与价高者签订合同。在此过程中，如果三方当事人能够一起面对面协商，当然是最为理想的状态，类似于拍卖会现场确定最终交易条件，但在经济实践中，各方当事人往往不具备面对面谈判的时空条件。并且，对于转让股东而言，背对背报价更能使其掌握主动权，借助信息优势实现股权之特别财产的最优价值。所以，在公司章程无特别规定的前提下，同等条件的形成所遵循的理想时序为，转让股东先将自己欲转让股权的信息通知其他股东（优先购买权被激活），条件足够具体则为要约，其他股东对此表示购买即成立合同；条件不够具体则为要约邀请，其他股东可以回复更为具体的购买信息作为要约。此时同等条件的参照对象实际发生了互换，不是其他股东以第三人给出的条件为参照，而是转让股东依照其他股东给出的条件对外寻觅更优条件。如果第三人给出的条件更具吸引力，那么转让股东应当将此信息再次通知其他股东，以待其是否加价的答复。如此循环往复，转让股东在尊重其他股东优先购买权的基础上，通过充分利用价格发现机制实现特别财产之合理预期，且不损第三方的交易自由和经济利益。[51]循此，同等条件并不局限于转让股东与第三人签订合同所确定的主要条件，存在这样的先前合同，当以此为参照，倘若尚未签订合同，同样可以发现同等条件。

同等条件不是一个静态的标准，而是一个动态的参考。无论是同意转让或视为同意转让的其他股东，还是不同意转让的其他股东（可能产生异议股东购买），均可以对同等条件的形成施加影响。从这个意义上来讲，《公司法》规定同意权（同意要件）的作用仅在于区别其他股东的购买是属于行使优先购买权的购买还是异议股东的购买。因为如果股权对外转让未经其他股东过半数同意，股权只能内部出售，自不会发生优先与否的对比问题，除非不同意的股东不购买导致推定同意，致使股权对外转让又重新满足同意人数要求。如果股权对外转让经其他股东过半数同意，那么同意或不同意的股东均有优先购买权，而购买条件可能已经经过几轮沟通，只不过先前同意转让的股东可能基于转让股东能够实现对外转让的预测晚于不同意的股东提出条件。因此，是否表示同意并非股东优先购买权行使的必要条件，两者在很大程度上可以分离，没有必然的前因后果关系。如美国法上最常用的股权转让限制方式为第一选择权或第一拒绝权（first-option or refusal），同意限制（consent restraints）只是其他限制类型中的一种，且存在较大争议。[52]韩国法上则仅规定他人受让股份须受特别决议的限制，无优先购买权的规定。[53]在我国，同意与否不会终局性影响股权对外转让，只会影响其他股东购买行为在义务性购买和权利性购买之间的定性。(https://www.daowen.com)

在明确权利何时得以主张及如何主张后，规则的安排需要考虑权利能否实现，核心判断则在于权利受到实质侵害。由于股东优先购买权的价值指向在于阻却对外转让，而非限制转让行为本身，亦非确保其他股东实际获得股权，故权利受到实质侵害的判断标准应当是第三人实际获得股权，这需要借助股权变动模式进行分析。与物权变动不同，交易类的股权变动不仅需要以股权转让合同为基础，还需要进行双重登记。内部而言，股东的相关信息须记载于股东名册；外部而言，股东的相关信息须进行工商登记。针对股权何时发生变动，学界存在不同的观点，主要包括：强调股权变动之交付要件的形式主义；股权转让合同生效时即发生股权变动效果的纯粹意思主义；股权转让合同生效时仅在当事人之间发生股权变动效果的修正意思主义。[54]按照《公司法》第32条第2款和第3款的规定，股东名册的记载是股东主张行使股东权利的依据，工商登记事项的变更则是受让股东得以对抗第三人的依据。由此可以推断，如果当事人之间签订了股权转让合同，但并未通知公司，或者通知公司后因故未及时变更名册，抑或公司内部发生争议阻止变更，股东将无法依据合同向公司主张股东权利，于工商登记之对抗效力而言同样如此，所以形式主义的解读更加契合公司立法的精神。股权变动的应有之意就在于确保受让人能够取得股东资格，并藉此享有股东权利。转让股东与第三人签订股权转让合同的行为本身，只是股权发生变动的原因行为，不会必然导致由第三人实际获得股权，股权变动与否的最终结果完全有可能因为优先购买权之介入因素而发生逆转。否定股权转让合同的效力于其他股东而言确实没有必要，于转让股东和第三人而言着实增加成本。合同问题还需回归合同法视具体情况而定，原则上应当是有效的。

最后，其他股东的损害救济该如何展开？无疑，进行利益衡量的目的是要通过引入实质判断（价值判断）的思考方式，妥当地解释适用法律。实质判断只有与具体法律条文有效结合，才能转化为有理有据的法律判断，实现裁判的正当化、合法化。[55]《公司法司法解释（四）》第21条规定，其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过1年的，法院不支持其优先购买的主张。考虑到及时行权以尽快确定法律状态的重要性，司法解释对其他股东的权利主张期限设定了门槛，在股权没有办理变更登记的情况下适用30日的规定，或者虽然办理了股权变更登记但未超过1年的也适用30日的规定，如果既办理了登记又超过了1年，则权利不再受保护。[56]此处的股权变更登记理解为涵盖名册登记和工商登记较为妥当，因为仅名册登记之事实足以使受让人享有对内的股东资格和权利，即达到实际取得股权的效果。而工商登记则确保股权的完整性，实践中通常要求提交股东会决议和修改后的公司章程，正常情况下是在名册登记基础上的进一步确权，以赋予对抗效力。与此同时，司法解释要求其他股东提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求时，必须同时主张按照同等条件购买转让股权，否则不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。一方面，优先购买权的救济方式首先应当是主张优先购买，仅对合同及股权变动效力提出异议，是对行为和结果的混淆，且可能因法院做出否定效力判决而导致股权再度被对外转让，造成司法资源的浪费。正如美国判例认为，没有意向购买任何股票的股东，即使通知无瑕疵也不会购买，所以无权就通知存在瑕疵提出诉讼主张。[57]另一方面，其他股东如果因超过规定的30日或1年时限等不可归咎于自身的原因无法行权，依然可以请求损害赔偿，也可以请求确认合同及股权变动效力。至于第三人因其他股东主张优先购买权不能实现合同目的，则应当区分是否已经办理变更登记计算赔偿损失数额，如果已经办理变更登记，还需考虑第三人是否给公司整体带来额外效益，以期处理结果的公平公正。