四、结语
疑难案件与后果考量是既有司法裁判研究领域两个具有密切联系的关键词。疑难案件往往被视为司法裁判理论的“试金石”与“好望角”，相关理论只有通过疑难案件的检视才能证成自身的理论解释力并进而收获一种“登泰山而小天下”[33]（简易案件）之豪情。但本文却尝试从语用学的视角出发重新理解法律开放结构理论之于解释疑难案件形成机理的意义并得出了如下的结论：疑难案件与简易案件仅仅是一种理论上的划分——尽管这种划分是有意义的——而实践意义上的疑难案件却是普遍的。如果再进一步考虑到法官总是处理实践中的案件而不是学者理论上构造的案件，那么我们就必须重新反思建基于其上的后果考量。后果考量不是出现在作为少数和例外的“疑难案件”中，而是一般化地出现在实践意义上的疑难案件中。事实上，我们的法官每天都在实际进行着后果考量，只不过未加以明确地意识或者意识到了出于某种原因没有公开而已。对于前一种情况，本文的意义在于提示法官必须对自己的后果考量有清醒的认知与判断，因为当“法官没有意识到他们权衡社会利益后果的责任时，……只能如我所说的为模糊且经常是无意识的判决留下空间与基础。”[34]而对于后一种情况，本文的意义则在于提示法官公开后果考量适用过程并不是不智之举，相反，它是后果考量适用规范化的必经之途。
毋庸置疑，后果考量适用一般化的论断会让相当一部分人难以接受（故而不排除有人会给笔者贴上一个“反法治”的标签），并进而使得本文的相关论述会给人以一种“锱铢必较”甚或“强词夺理”的姿态在为后果考量作辩护，但其实任何论断最有说服力的辩护从来都不是理论而是实践。在生动的实践面前，正确的理论辩护也只是一种事后的解释与追加，而错误的理论辩护则更会显得苍白与无力，这也正是本文为何一再强调司法裁判实践面向的原因之所在。[35]因为在真实的司法裁判实践中，后果考量本身就一直存在，即便事后我们往往给它披上了逻辑的外衣。当然，认可后果考量适用的一般化却并不意味笔者同时认可如下这个似乎具有关联性的判断：法条主义将失去存在的根基与立场。因为后果考量与法条主义的对立是学界理论上的判断与预设，然而在真实的司法裁判实践当中，二者并不是互相取代的关系，而是一种交融配合的关系。正如本文相关的案例分析所显示的，一个司法判断不可能完全脱离法条的支撑，即便相关判断的资源都来自后果考量，但以一种法条的形式将它们“说出来”的行为就表明了法条主义不可能、也不应该退场。
（编辑：杨知文）
[1]基金项目：本文系司法部2019年度国家法治与法学理论研究项目重点立项课题“基于裁判逻辑的司法评鉴制度构建研究”（项目编号：19SFB1001）的阶段性成果。
[2]沈明敏，男，安徽铜陵人，厦门大学法学院博士研究生，主要研究方向为法学理论。
[3][美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第40页。
[4][美]理查德·A.波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第280-281页。另外，借着波斯纳此处对后果考量的一个描述，笔者想澄清如下一个对后果考量的典型误解：后果考量是无拘无束的自由裁量、是一匹脱缰的野马。显然，真正有意义的也是本文论域所主张的后果考量并非如此。事实上，后果考量并不轻易否定法律的指引与制约，而仅仅是反对一种对法律教条式的解读与运用，并忽视法官个人对相关案件因素的积极能动作用。在真实的司法实践中，法官们不可能都沉浸在由立法者编织的“概念天国”中，况且，这个“概念天国”本身就存在极大的问题。也就是说，后果考量中的“后果”本身就包含法律后果与社会后果，那种割裂并强化二者之间差异的做法在笔者看来是没有多大价值的。
[5]苏力：《是非与曲直——个案中的法理》，北京大学出版社2019年版，第123页。
[6]参见杨知文：《基于后果评价的法律适用方法》，载《现代法学》2014年第4期，第35-48页；陈辉：《后果主义在司法裁判中的价值和定位》，载《法学家》2018年第4期，第35-50页；赵力：《论裁判后果主义推理的运作原理》，载《东方法学》2020年第1期，第150-151页；等等。
[7]参见孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，载《法制与社会发展》2015年第2期，第167-177页。
[8][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[9][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，“序言”，第1页。
[10]关于语用学较之于语义学相关特点分析，可参见[法]高宣扬：《实用主义和语用论》，上海交通大学出版社2017年版，第318-320页；[美]莫里斯：《指号、语言和行为》，罗兰、周易译，上海人民出版社1989年版，第260-262页；盛晓明：《话语规则与知识基础——语用学维度》，学林出版社2000年版，第4-11页；何兆熊：《语用、意义和语境》，载《外国语（上海外国语学院学报）》1987年第5期，第8-12页；王向东、刘川：《论语用学与语义学的关系》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》，2005年第4期，第328-329页；等等。
[11][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163页。
[12][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第206页。
[13][美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第87页。
[14][比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第99-100页。
[15]Lochner v.New York，198 U.S.45（1905）.
[16]Jacobellis v.State of Ohio，378 U.S.184（1964）.(https://www.daowen.com)
[17][美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第146页。
[18]关于反对把后果考量作为一种裁判方式的观点以及论证可参见雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，载《法学家》2019年第4期，第17-32页。
[19]譬如，有论者就认为法官运用后果考量需注意到“规则价值”与“后果价值”，前者又具体包括“法的安定性”“法律体系的融贯性”“形式正义”，而后者则包含“裁判可接受性”“实质正义”“其他具体标准”。赵力：《论裁判后果主义推理的运作原理》，载《东方法学》2020年第1期，第149-159页。
[20]《莎士比亚著名喜剧六种》，朱生豪译，山东文艺出版社1994年版，第190页。
[21]季涛：《论疑难案件的界定标准》，载《浙江社会科学》2004年第5期，第54-62页。
[22]季涛：《论疑难案件的界定标准》，载《浙江社会科学》2004年第5期，第59页。
[23][奥]凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第152页。罗斯（A.Ross）也表达过完全相同的观点。See Alf Ross，On Law and Justice，Stevens&Sons Limited，1958，pp.76-77。
[24]海涅语，转引自中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1995年版，第695页。
[25]陈辉：《后果主义在司法裁判中的价值和定位》，载《法学家》2018年第4期，第46-48页。
[26][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第25页。
[27]Oliver Holmes，“The Path of Law”，10 Harvard Law Review 457，1897，p.466.
[28]See H.L.A.Hart，“American Jurisprduence through English Eyes：The Nightmare and the Noble Dream”，Georgia Law Review，Vol.11，1977，pp.978-989.
[29]因为案件发生在2003年，与现在有一定的时间距离，这里简要交待一下案情（根据相关媒体报道综合而来）：河南省洛阳市中级人民法院在审理一起原告与被告有关玉米种子纠纷案件时，主审法官李慧娟发现存在确定赔偿数额的法律适用难题。按照河南省人大常委会制定的种子管理条例，赔偿数额应按政府指导价确定，而按照全国人大常委会制定的种子法，赔偿数额应按照市场交易价确定。最终，李慧娟法官以种子管理条例位阶低于种子法，在本案中自然无效，该案应适应种子法确定的市场交易价来确定相关赔偿数额。此案一经判决，引起河南省人大常委会的极大不满，认为其种子管理条例与种子法没有冲突，应继续有效，李慧娟法官单方面宣布种子管理条例无效的做法属于侵犯人大职权的违法行为，要求河南省高院对该案相关直接责任人和主管领导作出严肃处理。河南省高院在向最高人民法院请示后维持了洛阳中院的原判。
[30]参见：《监督需要依法进行——河南种子案主审法官接受本报记者采访》，载http：//news.sina.com.cn/c/2003-11-29/10151213495s.shtml，最后访问日期：2020年9月25日。
[31][美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第439页。
[32][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第3页。
[33]杨伯峻译注：《孟子译注》，中华书局2019年版，第347页。
[34]Oliver Holmes，“The Path of Law”，10 Harvard Law Review 457，1897，p.467.
[35]需要予以说明的是，此种论断容易给读者产生如下的一种典型误解，即本文的结论具有事实描述与规范论证相混淆之嫌疑。但如果读者能够注意到笔者借助语用学与开放结构理论对疑难案件的论证，以及在将实践意义上疑难案件之普遍化与后果考量适用的一般化相勾连的过程中所进行的证立，实际上就会发现笔者是注意到了事实描述与规范论证之间的差异并有意识地予以了照顾。但必须承认的是，考虑到司法裁判的实践特质，笔者也并不赞成人为地、概念化地在司法裁判中将事实描述与规范论证的鸿沟予以夸大，这也可以或多或少地再一次解释本文为何多次强调司法裁判的实践面向。