寻衅滋事不法侵害严重危及人身安全的暴力犯罪案件，防卫人可行使特殊防卫，但是对于严重危及人身安全...
在寻衅滋事案件中，有的寻衅滋事行为也会危及人身安全，但是其程度通常尚未达到严重危及人身安全的程度。寻衅滋事与故意杀人、故意伤害、抢劫等行为尽管在罪名上有所不同，但是在实践中，犯罪行为转化的可能性极大。倘若在寻衅滋事中不法侵害升级了，则意味着加害程度加大，否定特殊防卫则不利于保护合法利益。
例如，在“侯雨秋正当防卫案”中，侯雨秋系葛某经营的养生会所员工。2015年6月4日22时40分许，某足浴店股东沈某因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娟，遂纠集本店员工雷某、柴某等4人持棒球棍、匕首赶至葛某的养生会所。沈某先行进入会所，无故推翻大堂盆栽挑衅，与葛某等人扭打。雷某、柴某等人随后持棒球棍、匕首冲入会所，殴打店内人员，其中雷某持匕首两次刺中侯雨秋右大腿。其间，柴某所持棒球棍掉落，侯雨秋捡起棒球棍挥打，击中雷某头部致其当场倒地。该会所员工报警，公安人员赶至现场，将沈某等人抓获，并将侯雨秋、雷某送医救治。雷某经抢救无效，因严重颅脑损伤于6月24日死亡。侯雨秋的损伤程度构成轻微伤，该会所另有2人被打致轻微伤。公安机关以侯雨秋涉嫌故意伤害罪，移送检察机关审查起诉。浙江省杭州市人民检察院根据审查认定的事实，认为侯雨秋的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定对侯雨秋不起诉。理由为：对于寻衅滋事行为，不宜直接认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，寻衅滋事行为暴力程度较高、严重危及他人人身安全的，可分别认定为刑法第二十条第三款规定中的行凶、杀人或抢劫。需要说明的是，侵害行为最终成立何种罪名，对防卫人正当防卫的认定没有影响。[14]值得注意的是，在上述案件中，控诉机关并未指明不法侵害究竟属于特殊防卫中的哪一种不法侵害，是行凶还是杀人等其他类型的不法侵害？指导性案例只是强调了实践的立场，但是却缺乏精细化的判断，仍然没有解决实践中诸如行凶的范围及其认定问题。
然而，在其他案件中，法院的裁判却有不同的做法，例如，在“徐飞、张汉生故意杀人、寻衅滋事案”中，被告人张汉生向被告人徐飞借钱，因素不相识，徐飞未同意，被告人张汉生心中不快。几日后，被告人张汉生和蔡军（在逃）碰见了被告人徐飞，被告人张汉生便上前抽打了徐飞两耳光，双方遂发生殴打，在打斗中，蔡军持木椅将徐飞头部打破（其伤情经法医鉴定为轻微伤），徐飞随后被赶来的女友叶桂兰、街坊李某某、程某某送往医院治疗。被告人张汉生邀约王胜（绰号豹子）和蔡军、吴海林将与被告人徐飞打架的事告知了王胜。后被告人徐飞在医院治疗后与女友叶桂兰、街坊程某某回来时被王胜拦住被告人徐飞，强行索要人民币400元，随后，被告人徐飞在被告人张汉生及蔡军的挟持下向邻居借钱。当其将人民币200元交给王胜时，王胜嫌钱少，用拳头和膝盖先对被告人徐飞进行殴打。后又对叶桂兰进行殴打，叶桂兰被打后，哭喊着坐在地上，被告人徐飞见状，用随身携带的匕首朝王胜的头部刺了一刀，王胜倒地后，被告人徐飞与叶桂兰逃离现场，王胜经医院抢救无效死亡。
法院认为，被告人张汉生的行为符合抢劫罪的特征。从控方提供的被告人徐飞的供述材料分析，他明确表露了要杀死王胜的心态，主观上有杀人的故意，从其刺杀的部位来看，虽然当晚光线较暗，但其明显是刺向死者头部，控方提供的法医鉴定书证实刺杀部位系死者左眉弓外侧，应属致命部位；从其刺杀的力度来看，深达骨质，力度较大，由此可印证其具有杀人的直接故意。从死者死亡原因来看，王胜系左眉弓外侧刺创致颅脑损伤而死亡，被告人徐飞的杀人行为与王胜死亡的后果之间具有直接的因果关系。因此，被告人徐飞的行为完全符合故意杀人罪的构成要件。经过庭审质证的证据材料同时也证实了被告人徐飞的故意杀人行为具有防卫性质。控方提供的现场目击证人程某某、叶桂兰的证言材料以及被告人张汉生的当庭供述均证实王胜是用拳头和膝盖对被告人徐飞进行殴打，逼其交出钱财，而被告人徐飞采取的防卫手段是使用匕首刺向王胜头部，并造成了王胜死亡的后果，其防卫行为的强度超过了暴力侵害的强度，明显超过了必要限度，应属防卫过当。被告人张汉生的行为可以分为两个阶段，在前一阶段，被告人张汉生伙同蔡军，随意殴打被告人徐飞，具有寻衅滋事的特征。其后，被告人张汉生邀约王胜去“扯皮”，当王胜采取暴力手段强行向被告人徐飞索要钱财时，被告人张汉生不仅默认，还亲自与蔡军一起押着被告人徐飞向邻居借钱，并迫使被告人徐飞当场交出了人民币200元。其主观上已不是以寻求精神刺激，破坏公共秩序为目的，而是具有非法占有他人财物的故意，其抢劫对象是特定的，完全符合抢劫罪的构成要件。
法院认为，被告人徐飞持刀故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪；被告人徐飞实施防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应当负刑事责任，但应依法减轻处罚。被告人张汉生以非法占有为目的，伙同他人当场使用暴力强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以确认。[15]
对比此案与前述“侯雨秋正当防卫案”，可以发现司法实践处理此类案件中的基本逻辑：
（1）不法侵害升级后的加害手段成为是否适用特殊防卫的重要标准。在侯雨秋正当防卫案中，检察院认定寻衅滋事升级后防卫人可以行使特殊防卫权，但是在“徐飞、张汉生故意杀人、寻衅滋事案”中，法院一方面认可寻衅滋事升级为抢劫，另一方面又否定特殊防卫的适用空间。可能的理由为在后案中，寻衅滋事尽管升级为抢劫，但是不法侵害人也仅仅采取了殴打行为，既没有使用器械，也没有使用其他的工具，而只是赤手空拳用拳头和膝盖对徐飞殴打，因此尽管其寻衅滋事升级为抢劫，但是尚未严重危及人身安全，据此不能认定徐飞的行为是特殊防卫。而在前案中，被告人侯雨秋面临的是不法侵害人柴某等人持匕首、棒球棍等殴打的行为，因此，不法侵害程度加大极为明显，可认定为严重危及人身安全的暴力犯罪。理论上进一步延伸，可以印证特殊防卫条款中的不法侵害应当进行实质性的判断，即严重危及人身安全的暴力犯罪，是特殊防卫行使的前提性条件。
（2）防卫手段与不法侵害手段的对比衡量也是认定特殊防卫中的重要参量。在侯雨秋正当防卫案中，侯雨秋在面临他人用匕首两次刺伤右大腿的情况下，用棒球将不法侵害人打死，因此防卫手段仅仅从工具上看，并没有超过不法侵害的手段强度。但是，在“徐飞、张汉生故意杀人、寻衅滋事案”中，被告人徐飞在面临他人采取赤手空拳殴打方法抢劫的，却使用事先准备的匕首刺死不法侵害人，防卫工具的强度高于不法侵害工具的强度。