公认“商业道德”具有不确定性

面对数据不正当竞争纠纷处理规则尚不确定的情况下，司法适用更多的是通过启动释义规则的《反不正当竞争法》第2条的一般条款解决目前数据商业纠纷。但在适用一般条款的时候，会具有极大的不确定性。判断何为公认的“商业道德”时，法官需要权衡数据中的多元利益，这带有一定的主观性和不确定性，同时也考验法官的判断能力，具有较高的难度。[9]正如波斯纳所言，影响法官司法决定的还有个人因素，包括先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点以及个人阅历和职业阅历。[10]

一方面，适用六大要件的高标准。“海带配额案”中提出了独立适用一般条款的三个条件：一是法律对该种竞争行为并未作出特别的规定；二是其他经营者的合法权益受到了实际损害；三是此种竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。中国数据竞争第一案的微博诉脉脉案中，法院出于互联网行业与传统行业的不同，为了促进数据流通以及保障新技术、新产业的发展空间，认为在适用《反不正当竞争法》一般条款时候应该保持谦抑的司法态度，在满足上述三要件的前提下还需要再满足以下三个条件：一是该竞争行为所采取的技术手段确实损害了消费者的利益；二是该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；三是对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。[11]增加的三大要件使得数据不正当竞争纠纷的适用门槛更高了，而且这六大要件更多体现的是抽象性的要件，依然要对市场竞争秩序、原则进行判断。(https://www.daowen.com)

另一方面，公认“商业道德”判断的主观性。何为公认的“商业道德”？从各级法院的司法实践来看，主要有两种思路。一种思路是从“道德”出发，寻找特定行业现有的商业道德。另一种思路是从“利益”出发，分析行为对经营者、消费者乃至全社会的影响。[12]从道德的角度出发，不论是奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中的《搜索引擎行业自律公约》，还是微博诉脉脉案中提到的“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则，都是在寻找数据不正当竞争纠纷的“商业道德”，在此过程中可以引用行业内权威的公约，也可以结合个案寻找行业内的特定商业道德。在司法适用的过程中充满了不确定性。从利益的角度出发，不论是汉涛公司诉百度公司不正当竞争纠纷案中指出的虽然损害了其他竞争者利益，但是有利于促进数据市场竞争的行为，还是微梦公司诉淘友技术公司、淘友科技公司案中提到的需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益进行不正当竞争利益平衡的判断行为。在没有具体法律规定的情况下，对于法官的利益衡量判断是一种考验，具有适用的不确定性和不安定性。