不法侵害认定结束的标准差异较大,通常根据防卫手段程度、力量对比等客观要素判断不法侵害结束与否
在不法侵害人倒地后是否认定为不法侵害结束,理论界通常从不法侵害人是否丧失侵害能力、不法侵害人是否被制服等情况综合判断危险是否已经结束,[17]但是在具体个案中,判断的标准并不一致。例如,在前述“陈炳廷故意伤害案”中,裁判认为防卫人陈炳廷的连续殴打行为是防卫行为,尽管不法侵害人已经倒地,但是从客观的情况上看,多人围殴一人的情况下,防卫人脱离的可能性较小,基于此肯定整体的殴打行为具有防卫性。
然而,倘若在不法侵害人徒手寻衅滋事,防卫人却采用工具将其打倒在地的情况下,则裁判会认定为不法侵害已经结束。例如,在“龚世义等故意杀人、包庇案”中,被告人龚世义长期受到被害人冯世刚的寻衅滋事,某日,被害人冯世刚又再次至被害人经营的饭馆。被告人龚世义小心陪侍其酒足饭饱后,冯世刚让龚世义为其找三陪小姐,龚世义拒绝其无理要求并给其人民币300元让其离去,后回到饭店宿舍看服务员玩麻将。不料冯世刚追至宿舍继续无理取闹,见到服务员付腊月,执意让付腊月跟其走,在付腊月称其来例假后,冯世刚即对付殴打,并赶走旁人令付脱裤子让其检查,付腊月受辱后哭离房间。此时饭馆大厅有客人到来,冯世刚出去将客人赶走,后闯进被告人龚世义的房间内,见到龚世义的女友被告人张二红,即指着张二红称“你丫歇,这店你明天给我关张,你有女人睡我没有,今天就是她了”。龚说“二哥,这是我媳妇”。冯世刚便说“什么他妈的媳妇不媳妇的,今儿就她陪我”。龚世义说“二哥,这生意没法做了,这店我给你,人也在这儿,她愿意跟你就跟你”,说完龚世义便要离开。冯世刚强阻龚世义离开,将房内电视机掀翻在地,并将张二红手机摔碎。龚世义还要离开,冯世刚便将龚世义拽回按倒在床上挥拳猛打。被告人胡长青闻讯赶来见状,即持铁管对冯世刚头部猛击一下,将冯世刚打倒在地。被告人龚世义起身后对躺在地上的冯世刚说:“二哥,今天对不起你了,是你把兄弟逼到绝路上来了。”随后亦持铁管击打冯世刚的头部,并与胡长青一同用铁丝勒冯世刚颈部,致冯世刚死亡。
法院认为,被告人龚世义在遭受被害人冯世刚殴打时,被告人胡长青持铁管猛击冯世刚头部将其打倒,被告人龚世义在冯世刚已无实际侵害能力的情况下,仍持铁管连续击打冯世刚的头部,后又与被告人胡长青使用铁丝勒冯世刚的颈部,致冯世刚死亡,二被告人的行为均已构成故意杀人罪,应予惩处。被告人龚世义、胡长青系受被害人长期迫害,出于义愤杀人,且被害人冯世刚有极大过错,二被告人故意杀人的行为属于情节较轻,对其二人量刑过重,将有失法律公平。对被告人龚世义的辩护人关于被告人属于义愤杀人以及被害人有明显过错和激化矛盾的直接责任之辩护意见,应予采纳。被告人胡长青第一次击打冯世刚后,冯世刚实际已经丧失反抗能力,冯世刚的不法侵害行为已经停止,但被告人龚世义、胡长青却继续对冯世刚进行侵害直至被害人死亡,其行为目的已经不再是防卫被害而是故意侵害。[18]
分析上述判决,我们可发现法院裁判的进路:第一,即便是持续性的不法侵害,但是在不法侵害者已经被他人殴打后丧失反抗能力的,应当认定为不法侵害已经结束,不存在防卫的空间。第二,认定不法侵害者是否已经被制服,应从制止的手段和方法上予以综合判断。本案中,被害人遭受到第三人手持铁管猛击,由于手段的力度较大,可认定不法侵害者已经被制服。第三,法院未涉及共同防卫的认定。在本案中,被害人冯世刚将龚世义拽回按倒在床上挥拳猛打时,被告人胡长清手持铁管击打冯世刚的行为,应当符合正当防卫的原理。从案件的整体情况上看,尚难以认定此次击打行为的伤害程度。但是,法院在认定胡长清的行为时,并未具体考察其第一次的击打行为,而着重判断其与龚世义共同“使用铁丝勒冯世刚的颈部,致冯世刚死亡”的事实,认定二人构成故意伤害罪。换言之,裁判并没有进行进一步的分析。而只是按照被害人有明显过错的情形在故意伤害罪的前提下从宽处罚。第四,由于法院并没有对共同防卫行为进行分层的评价,导致无法展现被害人冯世刚猛打龚世义的行为是否是行凶。
在其他案例中也存在类似的裁判逻辑,如在“谭桂某故意伤害案”中,2014年12月20日凌晨1时许,清远市清城区东城街道某酒吧内有人员发生打斗,随后几名男子持刀来到酒吧意图往里冲,多名保安及辅警手持防爆钢叉上前阻拦并引发冲突。被告人谭桂某(系酒吧保安)夺下对方一名男子手中的刀具,在冲突和追赶过程中将被害人丁某和王某刺伤。经鉴定,被害人丁某的损伤程度为重伤二级,属九级伤残;被害人王某的损伤程度为重伤二级,属四级伤残。法院经审理认为,丁某、王某等人持刀在公共场所寻衅滋事意图伤害他人,被告人谭桂某履行职责,为使公共利益和他人身体免受正在进行的不法侵害而制止并意图控制他们,属于防卫行为,但在被害人已弃械逃跑并倒地的情况下仍使用刀具刺伤丁某、王某身体,致二人重伤,其防卫行为超过了必要限度,属于防卫过当,其行为触犯了刑律,构成故意伤害罪。被告人属于防卫过当,依法予以减轻处罚。[19]
根据上述内容,可归纳出本案认定中的基本思路:第一,随意殴打他人的打斗行为是不法侵害,没有异议。第二,本案的特殊性在于,被告人谭桂某的行为从现有裁判文书的内容上看,其刺伤加害人的行为是在冲突中和加害人器械逃跑中均有体现。此时,如何认定,裁判文书并没有进一步讨论。刑法理论中有一体化防卫行为的概念,如有学者指出,在不法侵害虽然已经结束,但不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时,就不应认定为防卫不适时。[20]而法院的上述判决并没有进一步讨论。第三,在司法实践中大量的案件显示,如果寻衅滋事的加害人已经倒地,此时防卫人继续“防卫”造成不法侵害人死亡的,通常认定为防卫过当。但是,这种分析存在疑问,理由为:既然加害人已经倒地丧失加害能力,此时防卫人的所谓继续的“防卫”行为,多数裁判实践认为构成防卫过当。但其实此种行为属于典型的防卫不适时,是故意伤害罪。第四,在连续性防卫的情况下,是否需要分阶段性评价,并就事实问题作出进一步的认定,以及倘若无法区分造成死亡结果是那一阶段的防卫行为导致的,如何处理?司法实践在裁判文书中通常会回避此类问题。(https://www.daowen.com)
值得注意的是,在较为严重的寻衅滋事案件中,不法侵害能否被评价为行凶?裁判实践通常会一笔带过,或者如前述“侯雨秋正当防卫案”,实践中认定防卫人面临着严重的不法侵害,承认防卫人可以采取正当防卫。但是,在有的案件中却并可能采取完全相反的立场,例如在“张延渠故意伤害案”中,2015年5月30日5时许,被告人张延渠骑电动车载同事张忠国下班回家,行驶至杭州市萧山区宁围街道建设四路路段处,因张延渠所驾电动车行驶在机动车道内且抢道行驶,与后面由被害人周建宗醉酒驾驶的黑色别克凯越轿车差点发生碰撞。别克凯越轿车副驾驶座上的张龙龙(男,殁年24岁)遂与张延渠发生口角,对骂后双方各自离开。此前,被害人周建宗及张龙龙均饮酒较多,血液中乙醇含量分别为96.7mg/100m l、90mg/100m l。
被害人周建宗驾车驶离发生口角地段后在前方调头,并在萧山区宁围街道建设四路89号中铁三局门口追上被告人张延渠驾驶的电动车。周建宗、张龙龙、谈扣下车后,随即从机动车道跑入非机动车道对张延渠和张忠国进行殴打。张忠国逃脱。张延渠被三人拳脚围殴倒地因担心自己被打致残,使用随身携带的折叠刀朝正在围殴其的周建宗、张龙龙、谈扣的上半身用力挥刺,致被害人张龙龙左颈、左肩等部位,周建宗头顶部、左臂等部位、谈扣左臂、背部等部位受伤,张龙龙因伤倒地。被告人张延渠则迅速穿过建设四路的机动车道从另一侧非机动车道逃离现场。
被害人张龙龙经送医院抢救不治身亡,经鉴定,系遭锐器刺切颈部致左颈内静脉、左锁骨下动脉等破裂,导致急性大失血死亡。周建宗、谈扣的损伤程度,分别构成轻伤二级及轻微伤。被告人张延渠构成轻微伤。
法院认为,被告人张延渠因交通琐事与被害人一方三人产生口角,双方分开后,被害人一方三人为遥强,再次返回以拳打脚踢的方式围殴被告人张延渠时,被告人张延渠持随身携带的折叠尖刀,朝被害人一方三人头部、颈部、手臂等处用力挥刺,致一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果,其行为已构成故意伤害罪。被告人张延渠因受到多人围殴,为避免本人受到严重伤害而持刀刺切被害人一方,其行为具有防卫目的。但被告人张延渠遭到围殴后,未经言语警示而持刀主要朝对方头部、颈部等身体要害部位挥刺,且造成一人死亡的严重后果,明显超过必要限度并造成重大损害,属于防卫过当,依法予以减轻处罚。[21]没有争议的问题是,被害人等人构成不法侵害没有疑问,但对于多人实施的围殴行为是否是行凶,仍然存在一定的分歧。
因行凶的界定直接影响到特殊防卫的成立与否,因此应对之予以界定。在承办法官对案件的评析中,我们可以发现法院认定的一些基本思路。第一,行凶认定上的慎重。例如,承办法官认为,对于实践中行凶的认定,应根据案情着重考虑以下因素:一是加害人是否持有工具及卫具的杀伤力、威胁性;二是双方的力量对比;三是侵害结果的严重程度;四是侵害时间的长短、打击部位的致命程度等;五是加害人的人格表征,如是否属于邪教组织,有无恐怖背景等。[22]就前四个要素而言,行凶是一个客观的不法概念,但是,值得注意的是,加害人的人格表征显然并非是客观范畴。由此可能带来的问题是,在刑法第20条第3款的规定上,通常理解行凶时,采取的是同类解释的方法,即此处的行凶应当与杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪相当,[23]可见,通常理解的行凶是一个客观化的行为。问题在于,如恐怖组织的人员只是单纯的徒手殴打他人的行为,是否可以认定为行凶。倘若认为行凶包括加害人的人格表征,恐怕就足以认定。反之,则不可能存在特殊防卫。第二,值得注意的是,法院在裁判理由中认定明显超过必要限度时,还特意指出,被告人张延渠遭到围殴后,未经言语警示而持刀主要朝对方头部、颈部等身体要害部位挥刺,且造成一人死亡的严重后果,明显超过必要限度。值得思考的是,言语警示是否是认定明显超过必要限度的要件,或者说言语警示是否是持械防卫中的前置程序?从刑法的规定上看,显然没有强调这一点,倘若持肯定的态度,则意味着构成防卫应当具有一定的迫不得已性,会不当地限制正当防卫的司法适用。第三,联系到前文所讨论的明显超过必要限度和造成重大损害关系的讨论,本案的承办法官在评析中特意指出,实践中不少案件总以只要造成重大损害就属于明显超过必要限度为由认定为防卫过当。笔者认为,明显超过必要限度与造成重大损害二者应该是并列关系,防卫过当不仅要有造成重大损害的结果,而且要在防卫手段上明显超过必要限度。换言之,防卫行为虽然造成了重大损害,但只要没有明显超过必要限度,而是为防卫所必需,仍然属于正当防卫。[24]从上述分析可以看出,明显超过必要限度是对于加害行为与防卫行为对比上的认定,而重大损害是对防卫造成结果的认定。二者所限定的事项并不相同。