认识论的合法化：哲学理论与法律规则
值得注意的是，目前的美国证据法是一个高度发展且非常单一的包含确定事实项的系统；由不同的法律系统（或曾经有）用完全不同的方式来进行运作。曾几何时，英国法院依靠折磨进行审判，例如，被告可能会被要求抓住一根炽热的铁条，留待以后检查他的伤口是否已经溃烂，若伤口溃烂就会被认为是有罪的；又例如宣誓审判，被告会被要求在上帝面前宣誓他是无罪的，“宣誓助手们”，亦被称为“陪审团”，会宣誓被告没有背弃誓言。[26]在早期的盎格鲁-撒克逊时代，被告是否需要宣誓，以及他是否需要宣誓助手，主要取决于他的等级。[27]即使在今天，在实施传统伊斯兰教法的地区，男性证人证词的权重是女性的两倍。[28]直到最近，巴基斯坦法律仍要求必须有四名男性穆斯林目击者才能指控强奸罪名成立。[29]此外，不同的法律体系分配以下任务，以不同的方式做出事实决定：在民法体系中，例如欧洲、拉丁美洲等，做出事实裁决的任务由法官来完成，而在英美普通法体系中，（通常）[30] 这一任务由陪审团来完成。
确定事实的需求自然会导致有关举证责任的规则和证明标准。在美国法律中，“举证责任”包括两个方面的内容：第一个方面是关于由哪一方必须提供证据的原则，有时亦被称为“举证负担”；[31]第二个方面是关于哪一方有责任确定案件要素的原则，有时被称为“说服负担”，[32]但也许表述为举证责任更为准确。证明标准取决于证明程度的需要，即，为达到证明的需要，证据必须要足够充分。在刑事案件中，举证责任（说服力）由公诉方承担，并且必须在“排除任何合理的怀疑”的情况下提起指控。在民事案件中，举证（说服）责任落在原告身上，诉讼请求必须被“优势证据”所证明，或者，必须证明达到“有时更有可能”的程度。也存在中间的证明标准，尤其是在特殊情况下，例如终止监护权、国籍问题、契约内容遗失等，证据被要求是“清晰且令人信服”的。[33]例如在判定何种程度达到搜查所需的“合理怀疑”时，可以采用低于“优势证据”的认定标准。[34]有时法律依赖迭代的认识论运算符：例如，依据德克萨斯州的死刑规范，检察官必须在被告有可能被判处死刑的案件中，按照“排除一切合理怀疑”的标准来证明被告将来会存在危险性的盖然性[35]（“绝对的可能”，正如我的学生所说）。
对举证责任的分配是为了确保结果的达成：如果承担举证责任的一方不符合举证标准，则另一方获胜。同样，特殊举证责任的原因以及证明标准与认知因素并没有多大关系，这是基于其他种类的考虑：最明显的是，要求控方证明刑事指控达到“排除一切合理怀疑”的要求是基于这样的思想，即，从道德层面看，对一个无辜的人错误定罪，比错误地放纵了一个有罪的人要恶劣得多。
除了关于举证责任和证明标准的规则外，普通法制度——与民法制度的所谓“免费评估证据”特征形成对照——施加可采性规则，可以规范由事实发现者合法提出或考虑的证据。这些规则的结构，就像普通法本身一样，是完全对立的；特别是，除非法律存在严重错误，否则，只有当事方对审判中的证据可采性提出异议时，其申诉才可能被接受（“明显错误规则”）。[36]在美国法律中，其中一些限制性规定是合宪的：大家最熟悉的情形——每个人在电视上看过美国法律题材电视剧的人都知道——违法获得的证据是不被接受的，以及由此获得的任何其他证据也是无效的（“毒树之果”）。[37]
1975年，《联邦证据规则》（FRE，以下简称规则）澄清和简化了大量令人困惑的、甚至有时相互矛盾的证据规则，可采性原则在各个法律领域都逐渐发展起来。[38]以下是一些例子：规则第106条规定，如果一方提交了一份书面或录音的声明，则另一方可以要求该声明的其余部分（如果仅部分出示）或其他相关声明也应出示。规则第401条规定，除非另外排除，否则相关证据是可以接受的。规则403b排除了可能会浪费时间或可能会混淆或误导陪审团的相关证据。规则第407条排除了“需要后期修护的证据。”规则第501条保护证据“特权”（例如，在夫妻之间、[39] 心理治疗师与患者之间等）。[40]规则第702条规定，一份来自合格的相关专家的证词只要符合以下条件就是有效的：有助于对事实的认定，基于通过“可靠”方法得出的“足够”数据，并将“可靠”应用于案件事实。规则第802条确立了传闻证据排除规则——临终声明、“处于激动状态的言语”、第三人证言、以及（我没有列出的其他许多例外规则）的除外，等等。规则第1002条，即“最佳证据规则”（又称原始文书规则）规定：原始文件和录音等应为首选，除非在对原件的真实性提出切实怀疑的情况下才可以提交复制品，否则以复制品代替原件就是不公平的。等等，诸如此类。[41]
迈克尔·格雷厄姆（Michael Graham）写道：“设立证据的可采性这一普通规则的目的，是为了促进对真相的确定。”他进一步提到：相比之下，“承认证据特权的规则”的目的，旨在允许出于证据质量或证人信誉完全不相关的原因而排除证据。”[42]实际上，这在其他一些规则中也是如此。当原告在腐烂的台阶上摔断了腿，他的房东事后把腐烂的台阶进行了修理加固，为什么在这种情况下，让原告去举证证明房东应意识到自己负有保障财产安全的责任将会产生不良影响呢？大概是因为我们不想阻止房东去修缮那些不稳固的台阶（或接线故障，屋顶漏水等情形）。但是，正如格雷厄姆所说，与关于举证责任的规则不同，大多数关于可否受理的规则都是准认识论的，与某种类型的证据可以在多大程度上表明事实的盖然性相关：例如传闻证据——指没有出席审判的人所说的证词——原始证人不能接受交叉询问；但临终声明除外，原因是：一个知道自己即将死亡的人是不会撒谎的（以及其他例外的情形）。规则第702条旨在确保听到可靠的专家证词；规则第106条确保不完整的书面证据不会误导事实发现者；规则第1002条确保文件证据没有被更改或篡改，等等，依此类推。
不可否认，实体正义需要事实真相。在一些庭审中（尽管不是全部），关键问题仍然是事实真相：Coppolino夫人是死于自然原因，还是被毒死的？[43] 是被告人Downing先生，还是其他人，冒充Claymore先生以欺诈手段获取了商品？[44]在Pavia先生的鞋子中发现的是可卡因，还是其他物质？[45]确实是Ethel Brownstone先生本人，在签署了文件之后将这些重要资料交给了侄女Roberta Starzecpyzel，亦或签名是伪造的？[46] 是MMR疫苗（指麻疹、腮腺炎和风疹的联合疫苗）导致Yates Hazelhurst患上自闭症，还是他在接种MMR疫苗后不久，刚巧疾病就发作了？[47]但是，被告提出的主张是否成立，其所出示的可靠证据是否达到了证明标准；[48]换句话说——受到“达到所需的证明程度”和“可靠证据”这两个词的法律约束——进行认识论评估。
正如我在《认识论合法化》（2004年）一文中所阐述的那样，“在认识论上，法律有着举足轻重的地位。”[49]因此，如果理查德·罗蒂（Richard Rorty）的观点是正确的，他认为认识论的理论是错误的，认识论的评估也仅仅是社会惯例，那么，我们所谓的“司法系统”确实就是一场可怕的闹剧。（您可能想知道，为什么会有人认为，正如罗蒂所宣称的那样，世界上根本就不存在客观上更好和更坏的证据，与其投入到为废除法律制度而进行的运动中去，还不如浪费点时间去嘲笑那些认识论者。但是，当然包括罗蒂本人，像我们其他人一样，多半在日常生活中“判断过证据”的人，并不会真正相信他所宣称的。）(https://www.daowen.com)
存在这样和那样的证据学流派——历史的，解释性的，准知识论的——已经有很长一段时间了；但在19世纪70年代，所谓的“新证据学”的从业者们自觉转向认识论。我第一次涉足法律认识论，源于那些主张“基于事实”判断的新证据学者和主张“基于故事”判断的证据结构学者之间的争论，实际上，是认识论者关于基础主义和连贯主义之间的古老争论的再现。[50]但是这场争论很快就变得太熟悉了，在《证据和探究》一书发表之后，[51]很显然，问题的解决方案需要大家的真正参与。相反，在《合法化的认识论》一文中，我对普通法处理证据的制度提出了两个重要的批评：其一，皮尔斯认为，对抗过程中存在特殊的、不合理的设计，其目的是为了发现真相；[52]其二，杰里米·边沁（Jeremy Bentham）认为，排他性证据规则在认识论上同样也是无效的。[53]并且因为在撰写《捍卫科学》一文的过程中，[54]我被有关科学和法律的问题所吸引，紧接着，我写了一系列论文，主要是针对专家法、科学法以及证词法在认识论上存在的不足。[55]现在是时候直接讨论一些有关“证明程度”的核心问题了。
尽管我会在需要时借鉴他人的理论，但我仍将主要依赖于基础认识论理论，该理论在E&I[56]一文中得以发展和支持，并在《在理性中捍卫科学》第三章中进行了拓展与完善。[57]证据的概念、证据质量和保证程度在该理论中起着核心作用；尽管没有在每一个方面完全阐释，它都可以为一些具有法律意义的问题提供足够详细的答案；尽管仍然不完美，但无论如何，我认为这是正确的，否则我将丢弃它并重新开始。
因此，任何关于证据的主张或理论都包括经验证据和推理，它们就像纵横填字游戏中的提示和已经完成的相交条目一样协同工作。在目前的情况下，关于经验证据的问题是微不足道的；但是关于证据的结构和证据质量的决定因素，因此保证的程度，将直接是适当的。简而言之，证据可以是更强的或更弱的，更好的或更糟的；但信念、主张或理论，如果有必要的话，或多或少都可以得到保证。证据的结构就像数学上的证明一样，不是线性的，而是有分支的，就像纵横填字游戏一样，让一项与索赔有关的证据显得更好或更糟的原因，就类似于使填字游戏大致合理的原因：支持性（类比：填字游戏条目与线索和已经完成的条目的匹配程度）；安全性，独立于有关索赔（类比：相交填字游戏的解决方案有多合理，独立于所讨论的那个）；全面性，即它包括了多少相关证据（类比：有多少填字游戏已完成）。
证据质量的决定因素不是形式层面的而是物质层面的，从这个意义上讲，该理论是世俗的。证据的支持性（大致而言）取决于它对“证据+结论”的解释性整合所做的贡献。真正的解释需要与真实的事物相对应的词汇。因此——就像我们早就应该从“严重的悖论”[58]中学到的那样——证据支持不取决于形式，而是取决于内容。全面性取决于与所涉索赔有关的证据有多少，与索赔相关的证据是否相关以及在何种程度上相关，再次强调，这不是形式问题，而是取决于世界的事实。一个人写“g”的方式是否与他的可信度有关，如笔迹学家所言，从一个人的笔迹就可以看出他的性格；被告的伤口愈合得很好是否与他的有罪或无罪有关，作为以折磨为前提的审判实践，取决于上帝是否会保护错误的被告；一项在幼鼠身上实施的药物实验是否也会对人类产生同样的影响，正如一些在毒物侵权案件中提到动物研究的原告们所认为的那样，[59]取决于幼鼠是否在相关生理方面确实和人类一样。等等。
密尔观察到认识论“没有给出[……]的证据，但告诉大家是什么使它们成为证据，以及如何[……]对其进行判断。”[60]又一次，他是对的；决定证据质量的物质特征解释了原因。一个主张是否或在何种程度上得到保证，对这个问题的解答正是认知学理论要做的事情——这可能需要特定的背景知识——也可能不需要。这表明了乔治·艾略特（George Eliot）在《中间派》一文中提出的准法律难题的解决方案：Lydgate博士、一位当地医生和镇检察长Chichely先生对于谁应该成为Middlemarch案件的新裁判官存在着意见分歧。Lydgate博士坚持认为裁判官应该是一名医生，因为只有医生才知道“毒药的作用”。Chichely先生坚持认为他应该是一名律师，因为只有律师受过证据证明力方面的专业培训。Lydgate博士觉得Chichely先生的观点很可笑，因为根本就没有独立于特定知识领域存在的所谓判断证明力的通用技能：“你不妨说，懂得浏览诗歌的人也会懂得教你如何去种植马铃薯。”[61]Lydgate博士说对了：律师（或认识论专家）应该知道，证据的良好程度部分取决于证据的支持性和独立性，以及包含有多少相关证据；但这并不能告诉他哪些证据与之相关或在何种程度上得到支持，例如，Coppolino夫人之死不是由自然原因引起，而是由琥珀酰胆碱氯化物中毒引起的。这需要了解毒药的工作原理。
证据的质量、结果和保证都不是绝对的，而是分不同程度的；我们经常说，鉴于这样的证据，p的盖然性是多少，或者说，这个证据使之成为p的盖然性有多少。但是，这些“盖然性”，或者，我更表示为，这些认知的盖然性，是无法用概率和标准数字演算来识别的。这个想法并不新鲜。例如，我们在《人类知识》《它的范围和界限》（1948）都可以看到此类观点，Bertrand Russell引用John Maynard Keynes[62]的观点进行论证：“认识论背景下的概率概念不是我们所熟悉的统计概念，并不符合柯尔莫哥洛夫公理（Kolmogorov axioms）。”[63] 按照Bertrand Russell的说法，认识论的关键概念是“可信度”，即一个理性人所给予的可信度，可信度会随着证据的增加而增加。[64]这恰好与我的保证概念相似。
在E&I一文中，我对可以将分配保证程度的盖然性进行数字量化的观点表示怀疑；[65]但到《在理性中捍卫科学》发表时，我已经能够阐明保证程度和数学概率之间存在着的一些关键差异了。首先，我指出保证这个概念太微妙、太世俗了，以至于纯粹形式的认识论无法存在。而且，保证程度也不符合标准概率的演算公式。p和not-p的概率之和必须为1，所以，当p具有较低的概率时，not-p则必然具有较高的概率。但是，当任何一方都缺乏足够的证据支撑时，p或not-p就都得不到任何程度上的保证。最重要的是，由于证据的证明力取决于多个决定因素，在保证程度上可能并不存在线性顺序。[66]
在最近的一篇法律论文中，我弄清楚了，如何以及何时，将所有同一指向的证据组合在一起，会起到比一个单独证据更高的证明力。我偶然发现了另一个问题：将来自不同领域的证据结合在一起，不仅可以增强证据作为一个整体的全面性和支持性，而且可以增加证据各组成要素的独立安全性。例如，在毒物侵权（toxic-tort）案件中，增加动物研究结果，可以提高关于同一药品效果的认识论研究结果的安全性（保证）；在谋杀案中，案发时被告人不在场的证据可以增加其他证人证言的证明力，证人就在犯罪现场所看到事实所做的证言的证明力高于被告人陈述。[67] 但是（对于独立的p和q），p&q的数学概率是p概率和q概率的乘积——总是小于其中任一概率。
这些论点说服了我，我将认知盖然性和数学概率之间的等式叫做“认知概率”，这是错误的。然而，概率论者似乎并没有感到困惑，也许运用贝叶斯定理可以避免由于两者结合所导致的问题，即通过根据附加证据和“条件”概率来调整“先前”概率的方式，从而“更新”认识论意义上的概率问题。[68]因此，在下一节中，我将研究证据的法律效力问题，我将通过对比世俗的、基础融贯论的优点和贝叶斯概率方式的缺点，来阐述这个问题。