“深层次”比较的必要性
2026年02月10日
(一)“深层次”比较的必要性
比较法文献包含了许多主张处理比较法方法的资料。讨论的很大一部分涉及到不同系统之间的比较应该有多“深入”的问题。[34]这个问题的本质也许最容易用一个小模型来说明(图2)。
图2(https://www.daowen.com)
管辖区的法律一部分是公认的基本法律原则(条约、立法、判例法)。公认的基本的法律原则的实施取决于法律代理人(法官、律师、立法者等)在工作中如何运用它。而这又取决于法律和法律代理人必须在其中发挥作用的国家或地区的普遍文化。此外,法律和法律代理人的行为本身就是普遍文化的决定因素。因此,事实上,我们所拥有的是一个复杂的相互关系,至少[35]在普遍文化、公认法律基本原则和法律代理人工作之间。关于如何进行比较法研究的讨论,在很大程度上涉及到研究中应考虑什么的问题。是否有可能或必要仅仅比较个别的规则或者公认法律基本原则的学说,或者还应考虑到这些规则在法律实践中是如何使用的,或者甚至也要看一下普遍文化的背景,即“深层次”比较?与此相关的问题是,假定一种外国文化与研究有相关性,那么比较主义者是否真的有可能理解该文化,从而理解外国法律。正如我们将看到的,这些问题,以一般的方式构建,没什么意义。