权利证成需要立法与司法的双重审视

权利并非法律的衍生物，而是先于法律存在的，它是法律发生的基础与起点，然而我们也无法否认权利是经过法律确认的利益。[10]法律对于利益的采纳进而构成了法律意义上的权利，因此，利益向权利的渐进需要经过法律的筛选与过滤。在此基础上本文提出，新型权利的构建需要立法与司法的双重审视。

首先，司法是发现权利的主要场所，也是证成权利的主要场域。从司法的角度来说，诉讼请求就是自身利益伸张的方式之一，司法也是发现不同类型利益主张的最佳场所。正如德肖维茨所说“最能维护权利的方式是主动而持续地为权利辩护，而非被动地仰赖　‘最高的权威'。”[11]权利来自于人们日常生活中对于自身利益的主张，也正是因为有了这种持续地出于维护自身利益考量的主张，形成了我们今天所讨论的权利话语底色。尽管我国的权利体系已经非常详实，但是法律也难以考量到社会生活的各个具体方面，并且也并非人人都知晓法律关于权利的具体规定以及自己到底拥有哪些权利，因此人们只能根据自己的需要去向法院主张自己认为所拥有的“权利”。正如近来频频出现的“亲吻权”“丧葬权”“贞操权”等都是在司法活动中发现进而引起广泛关注与讨论的“权利”类型。尽管这些“权利”并非经由国家权力机关所认可，但它们确实来源于社会生活中人们的实际需求，而这当中的诸多需求，也正有可能像我们曾经面对构成权利的不同利益那样，需要充分、审慎地进行关注和解析。从这个角度来说，在法律未有明文规定的时候，面对新出现的利益样态，以怎样的态度去面对或者以何种理念去处理纠纷就成为了司法者首先面对的问题。另一方面，司法是证成权利的主要场域。其中司法方法的运用能够帮助我们厘清新生利益与既有权利的关系，涉及种属关系或交叉关系或独立关系，同样，面对不同利益诉求的个案，包括法律推理、漏洞填补、法律修辞等在内的法律适用方法可以为新生利益的保护提供识别、鉴别以及正当性依据。

其次，立法是对利益的取舍与对权利的勾勒。权利体系是一个普遍适用的规则，因此立法上应当粗细适当，不能过疏或过密。立法的审视视角可以为新生利益的保护提供不同的选择路径：是通过新增权利名目的方式予以法定化，还是通过拓宽既有权利名目的外延予以保护，抑或肯认新生利益作为一项法益予以保护的必要，或者认定可以通过其他社会规范予以调整。例如，一些利益具有保护的迫切性但又不具有社会上的普遍性时，通过司法方法的运用进行个案的救济也许是更为妥当的方式。因此，立法也应在司法所积累的经验中不断得到社会的回馈才能更加符合人们的需求。在立法层面的考量应从社会整体的利益格局出发，通过观察权利实现的成本、以及对于新生利益的社会需求和保护迫切性的考察，评价构建新型权利的必要性与可行性，而面对新生利益之间以及新生利益与既有权利间的冲突，则应寻找妥当的衡量方法进行判断。(https://www.daowen.com)

总的来说，权利的产生与运用机制在立法与司法的维度上应遵循这样一种进路：在司法审判中发现新生的利益；在裁判过程中进行充分地鉴别，看其是否具有保护的必要以及是否可为既有权利体系的外延所涵盖，这也是发现权利、证成权利的过程；若一项权利拥有保护的必要性并未被现有体系所涵盖，就可在立法的环节中予以考量；通过立法方法的运用将利益“安置”或排除在既有权利体系外。这一过程需要方法的充分运用与论证，以下，我们将从立法与司法以及两者互动的维度分述之。