“情节严重（恶劣）”解释中重复要素的克减：体系解释

由于非纯正情节犯的客观存在，在解释“情节严重或情节恶劣”时，必须明确将与“情节严重或情节恶劣”相并列的数额、次数、后果等已经被刑法所明确的具体情节排除在外。这就意味着，“情节严重或情节恶劣”的解释仅是刑法明确规定的具体情节以外的那部分情节，以防止情节要素的重合。诚然，这仅限于单一要素而言，至于在将刑法已明确规定的具体情节作为复合要素时，则完全可以解释为“情节严重或情节恶劣”。同时，尽管19种情节要素可以归入犯罪构成四要件向度内，但必须强调的是，它并非已经为刑法规范所明确的犯罪构成四要件本身，而是处在刑法规范已经明确规定的犯罪构成四要件的延长线上，否则，就难以将“情节严重或情节恶劣”与刑法规范已经明确规定的犯罪构成四要件本身区别开来，从而造成重复评价。另外，由于“情节严重（恶劣）”的解释要素众多，而这些要素又往往涉及其他犯罪，这就难免存在此罪与彼罪、一罪与数罪的法律适用问题。在此种情况下，刑法理论中的罪数论可以为司法适用提供相对可行的方案，即原则上都应当坚持一罪认定。因为，情节犯之情节严重或恶劣乃情节犯成立犯罪之要件，如果该情节要件经过情节要素的解释本身又构成其他犯罪，也只能按照禁止双重评价的原则作一次评价。只有在情节严重（恶劣）的解释本身可以为不同犯罪的同时成立提供妥当解释的情况下，才能以数罪认定。[29]这就意味着，在数罪认定下需要从体系解释角度出发将“情节严重（恶劣）”做一种差别化的解释。具体的处理如下：

一是区分不同手段分别按照牵连犯、想象竞合犯和情节犯处理。一方面，对于采用暴力等非法手段、贿赂手段、伪造手段，同时构成相应的情节犯和其他具体犯罪的，可根据具体情况认定为牵连犯或想象竞合犯，从一重罪处断。牵连犯的前提是有两个行为，那么当情节要素的手段是情节犯实行行为的手段行为时，如果二者构成目的行为与手段行为的牵连关系，就应当认定为牵连犯，从一重处断。例如，采用贿赂手段破坏选举的行为。而想象竞合犯的前提是一个行为，那么当情节要素的手段仅仅是对情节犯实行行为的具体化时，只能成立一罪，从一重罪处断。例如，采用殴打手段虐待被监管人的行为。另一方面，对持械、勾连、指使手段，同时构成情节犯的实行犯和其他具体犯罪（持有类犯罪或情节犯共犯），可直接按相应的情节犯处理。持有类犯罪往往具有填补刑法处罚漏洞的机能，因此在成立情节犯和持有型犯罪时，应当优先适用情节犯的规定。勾联、指使手段往往属于情节犯实行行为的帮助行为或教唆行为，在分则直接将其规定为扩大化了的实行行为时，可直接按照实行行为认定，不必再认定为共犯。

二是区分有无共谋分别按照相关犯罪的共犯或情节犯处理。对于包庇组织卖淫犯罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私犯罪、放纵制售伪劣商品犯罪等行为，如果事前有共谋的，应当按照组织卖淫罪或协助组织卖淫罪、不移交的刑事犯罪、走私犯罪、生产销售伪劣产品犯罪的共犯认定。如果事前无共谋，则按相应的情节犯处理。

三是区分故意数量分别按照牵连犯或数罪并罚处理。对于为进行违法活动而虚报注册资本设立单位，该违法活动又成立其他犯罪的，此时故意只有一个，可以认定目的与手段之间具有牵连关系，成立牵连犯按从一重处断的原则处理。相反，行为人为成立单位先虚报注册资本，成立单位后又起意实施犯罪活动的，由于存在两个故意，应当数罪并罚。

四是区分因果关系分别按照情节犯或想象竞合犯从一重罪处断。对于造成轻伤以上伤害后果的情节犯而言，如果该轻伤以上后果与危害行为之间具有刑法上的因果关系，可能同时构成情节犯和故意伤害罪（或故意杀人罪），对此应当按照想象竞合犯的处理原则从一重罪处断。反之，如没有因果关系，则只能成立相应的情节犯。(https://www.daowen.com)

五是区分用途是否可以被情节犯所包容评价，分别按照牵连犯从一重罪处断或数罪并罚。对于非法携带管制刀具，用于违法活动，构成其他犯罪的，应当按照构成的其他犯罪认定。因为，非法携带管制刀具属于持有型犯罪，相对于其他犯罪而言，持有型犯罪往往属于补充适用的轻罪。对于非法提供公民个人行踪轨迹信息、非法生产或买卖警用装备，被他人用于违法犯罪活动，构成其他犯罪的，如果事前有共谋，则成立其他犯罪的共犯。共犯中的其他人可能难以认定为他人，且其他如诈骗罪、开设赌场罪往往也是重罪。反之，事前无共谋，则成立相应的情节犯。虚假或抽逃出资、欺诈发行股票或债券、贪污受贿（利用影响力受贿）一万元以上又利用所得资金进行非法活动，该非法活动构成犯罪的，由于这类行为侵害了多个法益，应当数罪并罚，为避免违反双重评价的原则，建议在将情节犯中“利用所得资金进行非法活动”的评价重点放在“利用”上，而在其他犯罪中，则将其规范评价重点放在“非法活动”上。

六是区分条件是否可以被实行行为所吸收，分别按照吸收犯从一重罪处断或数罪并罚。

偷越国边境后，在境外实施损害国家利益行为，且符合我国刑法的规定，成立相应犯罪的，如系为到境外实施损害国家利益的犯罪而偷越国边境的，则按照吸收犯从一重罪处理。相反，如果先偷越国边境，在偷越国边境后又另起犯意实施了危害国家利益的犯罪行为的，则数罪并罚。对于雇用逃离部队军人后，又阻碍部队将被雇用军人带回的，成立阻碍军人执行职务罪的，以及欺诈发行股票债券后，又转移或者隐瞒所募集资金的，成立隐瞒犯罪所得罪的情形，为避免双重评价的原则也应采用“重行为吸收轻行为”的原则按照吸收犯从一重罪处断。