权利发现的契机

新生的利益演进为新型的权利，可以通过直接立法的形式进行，也可以通过司法裁判赋予某些利益以保护正当性的方式解决。直接立法确认新型权利的方式是侧重于权利保护的迫切性和及时性，而司法演进的方式则是更加侧重于有限理性的考量，着重于保障新型权利塑造的稳妥性。[27]实际上，大部分的新生利益是从司法活动中被发现的，人们通过司法救济来主张自己的权利，正如近两年得到较多关注的“亲吻权”“祭奠权”等，都是在司法活动中得以发现的。同时，司法实践接触到的多元化个案也正是考察社会当中利益诉求的一个正当契机，尤其是在立案登记制度实行以来，对当事人诉请进行形式性的审查使得新生利益案件大量涌入法院，也为权利内涵的反思与权利体系的构建提供了丰富的实践资源并畅通了民意通道。尽管最终通过司法活动发现新生利益并确定为法定权利的情况屈指可数，但必须承认，司法实践中特定的个案更易发现某种权利的缺失，也为新生利益通过立法上升为权利提供了可能。

实际上，现实中不乏通过司法裁判发现新生利益进而演进入法的案例。以美国法对隐私权的确认来说，隐私利益就是为法官们在个案裁判中所肯定并最终确认为权利的。在格里斯沃德诉康涅狄格州案中，法官们确认康涅狄格州关于禁止使用避孕手段的制定法侵犯了婚内隐私权，认为此权利处于《权利法案》所保护的特定权利范围的灰色地带而应予保护，进而确定了两位上诉人（即向夫妻出售避孕用具和提供相应建议的人）拥有主张婚姻者宪法权利的资格。“我们可以允许警察为了得到　‘避孕用具被使用'的证据就搜查教区内已婚男女的卧室吗？答案是显然的，因为基于婚姻关系的隐私环境观念，上述这种想法会让人感到厌恶。”[28]在该案的判决中，法官们通过对不同案件的解读以及在不同法案的规定中发掘出人的隐私利益应当受到保护的正当性，从此奠定了隐私权构成一项法定权利的基础。(https://www.daowen.com)

我们必须承认，权利拥有难以言说的“灰色地带”。美国隐私权案判决中对此有妥当地描述：“……权利法案保障的特定权利存在灰色地带，正是那些从权利束中发散出的元素组成了这种灰色地带。”[29]而纵观目前我们所提及的由于生产生活发展而出现的各种不同类型的新生利益，实际上也面临着这样一种局面：即其究竟在既有权利范围内，还是处于权利的“灰色地带”中有待法官的发掘。对于利益的最初审视来说，司法无疑是尝试发掘权利内涵并构建新生利益相关性的第一道关口。具体来说，新生利益与既有权利存在以下三种关系：（1）新生利益在既有权利内容的涵摄范围之内；（2）新生利益内容与既有权利内涵存在交叉关系；（3）新生利益内容完全独立于既有权利内容。因此，面对多数情况下率先接触新生利益诉求的法官，需要综合运用司法技艺来识别、鉴别新生利益乃至新型权利。