传统的法律思维方式难以面对新变革
无论法律制定得多么周祥,它毕竟只是一套行诸于文字并由概念和规则复合而成的逻辑系统,繁杂的社会事实不可能与之完全吻合。[29]在司法过程中,面对规则和事实无法契合的时候,法官必须借助于某种技术(包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、法律发现、重新界定概念术语乃至“造法”[30])来使得纠纷得到合理的解决。传统的法律规则是在工商业时代中发展起来的纠纷解决规则,但现在我们进入了信息时代,信息时代有三个变化:“双重空间”“人机协同”“双重属性”。[31]在信息时代、数据时代,传统的法律思维方式面对数据不正当竞争纠纷的新案件时,遭遇了难以有效涵盖和解释新变革的障碍。
一是相关关系取代因果关系。不论是法律解释、法律推理还是法律思维,因果关系都占据着十分重要的位置。因果关系是建立在思辨的逻辑推理基础上的思维方式。[32]但是大数据时代出现了三个转变:我们可以分析更多的数据而不再依赖于随机采样;研究数据如此之多,以至于我们不再热衷于追求精确度;因前两个转变,我们不再热衷于寻找因果关系。[33]也就是说在大数据时代知道“是什么”比知道“为什么”更加重要。随着数据时代的到来,数据成为了重要的资源和财富,各大平台企业因为使用不正当手段抓取或使用他人数据,从而引发的涉数据的不正当竞争纠纷案件愈来愈常见。面对数字市场竞争失序,数据主体、数据控制者、数据使用者权属边界不清晰,以及数据资源控制与使用之间的矛盾等问题,应该更多的从相关关系的角度进行思考。因为在大数据时代,大数据的核心是建立在相关关系分析基础上的对未来的预测,而不是建立在传统因果关系上的逻辑推理方式。(https://www.daowen.com)
二是反向保护取代立法赋权。面对数据确权的问题,有些学者认为应该从立法赋权的角度解决数据相关权属界定的模糊性问题。正如《深圳数据条例》的出台引起了学术界和实务界的强烈关注,《深圳数据条例》第4条规定自然人、法人和非法人组织享有数据权,提出了“数据权”概念,并且指出数据权是权利人依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利。由此可以看出,第4条规定的“数据权”是绝对权意义上的一个概念。但数据在《民法典》中并没有上升为权利,而是需要保护的权益。在第11条中,对个人数据权属进行了规定,提出了查阅、复制、更正、删除等相关权属,但基本承袭了《民法典》的传统规定,并没有对个人数据权属做出清晰的界定。由此可见,虽然《深圳数据条例》对于数据确权进行了尝试,但遇到了挑战,并没有真正解决数据权属的问题,对于具有多重属性的数据,立法赋权并不利于数据流动和共享。对数据竞争规则从反向保护的角度,为他人的数据获取和利用行为设定规范标准可能是更佳选择。[34]