开放结构与疑难案件

正如上文所说，疑难案件构成了后果考量的一个共识性的前提预设。关于这一点，在很多学者的相关论述中可以清晰地看出，譬如苏力就说到：“在常规案件中，一般无需分析和展示这些考量，教义学或许就够了；但当遇到非常规的难办案件时，或社会陷入激情争论时，法律人就必须敏锐察觉，努力展示，充分且明智地阐述这些考量。”[5]其他主张后果考量正当性的学者也大都秉持这一分析思路，[6]甚至反对过分夸大后果考量而主张按照法条主义审判的学者也是立基于法条主义也能有效应对疑难案件而后果考量并不具有其宣称的那么有力量。[7]笔者并不一般地反对这种分析路径，不仅仅因为它拓展了我们对疑难案件以及与之相关联的后果考量的理解，也因为它一定程度上也构成了本文分析的基础——尽管本文意图反思这个似乎已经牢不可破并已然形成路径依赖的分析路径。

让我们先从对疑难案件的相关界定说起。我国当前的法律没有直接给予疑难案件以界定，仅仅是在诉讼程序中区别了简易程序与普通程序，而一般又认为简易程序对应的就是简单案件，而普通程序对应的可能就是疑难案件。譬如《民事诉讼法》第157条就规定了简易程序的适用范围：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”显然，除此以外的案件就一般适用普通程序。但细致分析这一规定我们就会发现：借用排除法，它并没有清晰地对什么是疑难案件展开说明与界定。事实上，立法一定程度上回避了这个问题。故而，在法律层面上对疑难案件的界定依旧停留在“重大、复杂”等没有什么具体内容因而也就很难适用的概括上。况且，程序使用的简易与普通和案件是否是疑难案件并不都具有直接、必然的关联。譬如说“四川泸州　‘二奶'继承案”，如果纯粹地从法律角度而言，完全符合适用简易程序的条件，但它却是疑难案件或至少被大多数人认为是疑难案件。实际上，当前对疑难案件的分析与界定仍主要集中在理论界，而这其中又以哈特（H.L.A.Hart）最为基础与典型——也即哈特较早地对这一问题展开了具有实质性的研究，但目前学界存在对哈特理论的些许误读与囫囵吞枣的引用。(https://www.daowen.com)