权利证成的场域

裁判的过程并非仅仅是一种三段论的涵摄，同时需要“法官在面对规则的空缺结构、语义的模糊性、法律规则的漏洞与冲突之时，通过诠释和评价，来填补法律框架的空隙。”[35]无可厚非，由于人类理性的有限性，司法活动无法摆脱经验分析的成分，实践仍是检验真理的标准。一项权利是否具有真正意义上的可行性还是需要“落地”在司法实践中才能得以考证，这一过程也就是司法发挥证成新型权利功能的过程。其中，漏洞的填补以及适当的司法续造可以为新生利益与新型权利的相关性提供一种合理的方法，同时，修辞的运用可以弥合利益与权利的裂隙，增强权利内涵及外延分析的说服力。

首先，法律推理有利于发现既有权利的可能外延。这主要适用于新生的利益和既有的权利存在重合之处。目前我国法律中的权利名目众多，在权利的核心内涵相对固定的前提下，对权利的可能外延进行分析则是司法活动为法律适应社会发展而做出的能动举措，因此，司法活动中的诸多对于新型权利的认定都是通过法律推理与解释来发展既有权利的外延的。例如《中华人民共和国老年人权益保障法》中对于赡养人“常回家看看”这一义务的规定，就通过对除“物质赡养”之外的“精神赡养”的承认赋予了老人以独立的法律权利；再如，“于欢案”的改判让我们看到了一定程度的“侮辱”也构成正当防卫的合法事由；以及我国首例“隔代探望权”就将探望权的主体范围进行了扩大，以实现老年人享受天伦之乐的期盼；还有青岛考生状告教育部的案例，尽管被法院以不符合受理条件为由拒之门外，但也引起了人们对受教育权的内容以及实现方式的反思，同时也推动了国家教育部门改革的步伐。

其次，漏洞补充有利于发现既有权利体系下的不完满状态或者其他规范中值得法律保护的利益。法律规定并非面面俱到，无法为社会生活中的任何事物都设定一个详细的规范，因此，法官的自由裁量权才有了发挥的余地。以德国民法上营业权的创设为例，营业权来源于在恶意竞争案件中不存在恶意竞争的企业遭受损失后无法获得合理救济的情况。彼时的《反不正当竞争法》存在财产权益保护上的漏洞，即在当事人之间不是竞争关系的场合就无法适用，而此时受到侵害的财产权益由于不具有相应的绝对权属性，因此不能直接适用《德国民法典》第823条第1款进行保护。面对法律自身涵摄能力的不足，即使穷尽解释方法也无法涵盖亟需保护的利益。为此，联邦最高普通法院提出营业权的概念并将其纳入《德国民法典》第823条的“其他权利”范畴。[36]同时，为了将营业权更好地安置到法律框架中使之不与侵权法中的其他权利类型发生冲突与竞合，法官并未赋予营业权准确的概念，广义的营业内涵甚至将自由职业者纳入进来，以此提升权利的涵摄能力。另一方面，营业权作为漏洞填补的规则具有补充性，只能在法律既定的权利无法涵盖的情况下才能适用，对于这种扩展与限制之间的平衡，使得营业权进入法律体系成为了可能。(https://www.daowen.com)

最后，法律修辞为新生利益的法律救济提供了说服力。法律不仅是理性的存在，在法官的笔下同样有着人性的温度，裁判的结果若要为人们所接受，不仅应当是合法的，更要是合理的，具有说服力的。如美国隐私权案件的判决中就写到：“婚姻，是不论顺境逆境的一场相聚，一场期望能恒久且庄严地亲密下去的相聚。和其他结社不同，这种结社是为了升级生活方式，而非创造生活方式；它致力于生活的和谐，而非政治信仰的达成；它的本质是相互的忠诚，而非商业或社会目标。不过，和我们之前判例中遇到的结社相同的是，它们作为一种目的都是高贵的。”[37]从人的角度出发，一项值得被保护的利益就更容易为人所接纳。