利益衡量说的兴起

但是，到了19世纪后期，新的社会状况引发了新问题和新案件，概念法学机械性的弊端逐步显露出来。德国的耶林最先对此进行批判，他认为，目的是法律的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的与社会的，两者不可偏废等。利益是权利的核心，法律是权利的外壳。权利的概念是以法律上对利益的确保为基础，权利是法律上所保护的利益。[19]这种以利益或目的作为法律解释最高原则的方法被称作“利益法学”或“目的法学”。

即便是批判概念法学的理论也不会质疑概念本身的重要性，因为事物的概念是对其进行探究的基础，没有概念就失去了法学思考的起点。就连利益法学的代表人物赫克自己也对概念进行拆解，其反对的概念是“诫命概念”，而非“利益概念”。[20]

应当说，利益法学自产生之初，便被作为攻汗概念法学的武器使用。相比于概念法学，赫克看到的是“生活中的利益”的关键地位：要想对生活利益提供更有效的保护，就必须掌握法律的目的，考虑法律秩序所要保护的利益究竟为何。由此可见，利益法学摒弃了传统的三段论式演绎推理方法，转而以目的为导向，强调法官在司法审判中的作用，进而承担起填补法律空缺的职能。但是，正如前述，利益衡量固有的恣意性、利益概念的不确定性，都使得利益衡量理论遭受了学界猛烈的批判。

相比于德国和法国，日本直到二战之后才开始对于概念法学的批判。20世纪60年代，以加藤一郎为代表的自由法学派开始引入利益衡量论：民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。[21](https://www.daowen.com)

因此，与发轫于德国的利益法学同样，加藤一郎等人反对从法条本身寻找答案，而是求助于实质判断，这一过程甚至可以以牺牲法的安定性为代价。例如，加藤一郎认为，法官不应仅仅作为裁判的机械而机械地适用法律，应当积极进行新的法创造。[22]星野英一认为，当不同法的价值、利益、要求出现对立时，需要通过常识加以判断。[23]

但是，如前所述，德国与日本的利益衡量也存在差异，主要表现为利益衡量方法与方法论之间的差异。前者并未超越法律的束缚，因而最多只能算是个案裁决中一种价值判断的方法，或言一种对于法规的注释方法，难以上升到方法论的高度；而日本的利益衡量论受到美国现实主义法学的影响，因而具有强烈的规则怀疑主义情结。[24]在这种情结的支配下，加藤一郎等人提倡先于法律规范得出对于案件事实的结论，进而寻求解释方案对这一结论加以佐证。如此一来，这就不单单是对法律的解释，而是对于法律的续造，这种“带着前理解去面对刑法文本，然后进入解释学循环”的解释方法已经超越了法律解释本身，不再是一种单纯的法律解释学，而是哲学诠释学。[25]