立法理论进路：经由代议制的演变

确定要以化解态度来面对立法分歧后，首要理清的问题便是分歧如何能得以化解。回顾政治发展历程，自个人主体性觉醒、社会迈向解构开始，对立法分歧的态度逐步转为化解模式。这种态势尤其随着资产阶级革命，封建传统政治制度被推翻，而逐渐成为人类社会的主流政治形态。为适应这一转变和需求，西方理论和政治实践走向亦作出相应调整，经历由代议制民主向参与式民主，又由参与式民主向协商民主，最后迈向程序法治趋势的演变路径。

代议制民主理论肇始于中世纪，兴起于启蒙运动，其政治实践则伴随资产阶级革命展开。它继承自中世纪关于权力的“下源理论”，认为权力来自人民，对“君权神授”封建传统予以批判。统治者虽掌握权力，但其权力由人民转让，人民始终保有对权力的控制权和所有权。因此，在立法、行政等政治决策过程中，“关涉大家的事需得到大家的同意”是基本原则。[26]根据这一原则，代议制民主对政治分歧的态度有如下几个要点：其一，承认并尊重分歧；其二，政策制定的前提是分歧得到解决；其三，解决方式是大家的同意。但在代议制民主中，人民不直接参与政治，而是通过代表间接表达他们的意见。所以，代表同意成为代议制民主为化解立法分歧提供的方案。应当说，代议制民主对立法分歧的解决方案跟化解模式是相契合的。其缺陷在于，代议制下的代表可能与人民意志脱节，民意基础存在不可信风险，而人民却没有有效手段控制、维系代表与自己的意志同步。立法仍摆脱不了沦为小范围内“黑幕”的局面，危机得不到根本解决。

代议制作为现代民主政治的基础形式，一直沿用至今。针对代议制民主理论上的缺陷，数百年来理论界一直试图用修正方式对代议制度进行微调，以使其更符合民主本意，确保政治权力的合法性基础。参与式民主的提出，是对代议制民主理论修正的标志性事件。二十世纪六十年代，西方国家发生一系列关于民主权利的社会运动，民主参与在这段时期得到复兴与加强，参与式民主理念自此蓬勃兴起。参与式民主将绝大部分关注点放在鼓励民众参与到各类政治活动中。一方面确信民众对政治参与的热情无比高涨，另一方面亦深信民主参与模式能够消解政治权威的不利影响，并促进人们理解自身及他人利益，从而达成共识，实现更好的社会治理。然而，参与式民主的理想形态与现实情况难以相符，这体现在：第一，它高估了民众参与政治的热情。实际上，在现代社会高度分工、工业化与商业化并驾齐驱的背景下，很少有个人在担负自己生活压力的同时还专注于政治活动。第二，参与式民主只是简单认为民主的扩大化能够解决一切社会问题，既没有考虑到政治权威的作用及其与民主的平衡关系，也没有对参与的程序细节进行设计。结果很可能致使民主参与的无序化。[27]正因如此，参与式民主作为社会现象的理念反映并未被大规模付诸实践，上世纪八十年代即告衰落。但参与式民主对代议制的反思有两点足以为后来者借鉴：一是强调民主参与对政治正当性的重要作用；二是点出民主政治的意义在于达成共识。对立法来说，参与式民主为立法分歧之解决提供了更明确的路线。(https://www.daowen.com)

协商民主继参与式民主的理念精神，对民主政治的理论形态再次予以修正。在协商民主论者看来，民主参与是对代议制聚合式民主的有效改良，有助于实现民主制度真正的本意。和参与式民主不同的是，协商民主不认为无节制地扩大公众参与是有益的。民主参与应作为一种手段而非目的，民主制度的真正目的在于通过适当扩大公众参与政治活动，使公众在此过程中认识到公共利益及长远利益，从而令其个体偏好发生转变、整合，共识得以形成于公共利益之上。相比参与式民主，协商民主对政治决策分歧的解决思路更加清晰。在第一层面，协商民主同样鼓励公众参与，因为这是对抗政治权威走向恣意的必要手段。第二层面，公众参与并不能完全替代政治权威发生作用，二者要相互协调，达致有利于社会治理的平衡状态。第三层面，政治过程的内部分歧如何解决才是重中之重。协商民主论者在此提出交往、沟通、论辩的重要性。正如哈贝马斯论述合法化危机时最后的结论所表明，实现社会整合的根本途径是解决文化危机问题，文化危机的本质则是社会系统入侵生活世界。要使得社会系统与生活世界相融贯，就不得不借助于语言的沟通、交往。人们只有通过讨论、商谈、论辩，才能实现认识和行动的一致性。

协商民主论已经实际作用于现代政治的改良过程，并通过制度实践彰显出强大的生命力。我国也是协商民主的践行者，当然，这里的协商民主与政治协商制度不能完全等同。政治协商制度是协商民主的表现形式之一，但我国其他政治活动中亦有协商民主的影子。然而，协商民主实践，始终面对两个根植于其理论缺陷的难题。首先，协商民主所要求的偏好转移和共识形成，在现实中很难实现。考察现实立法例便可知，往往立法过程中参与者们都吵得不可开交。要说最后大家达成一致意见，并百分之百投赞成票，这种情况微乎其微。其次，协商民主论者没有很好解释“多数人暴政”这一问题。在他们看来，虽然论辩已得到充分实施，但最后还是要借助投票方式表决，且无法摆脱“少数服从多数”原则。这是一种无奈之举，却也只能无奈将其作为结论。为进一步解决立法分歧，从而解决立法所面临的危机风险，沃尔德伦在协商民主理论基础上提出程序法治的全新视角，对分歧与共识性难题作出合理阐释。沃尔德伦的《法律与分歧》一书表明，现代多元化的社会分歧不会因对话或共识而消失，立法分歧将是立法的恒定前景以及立法理论的核心，忽视或希望彻底消除分歧都不可行。[28]基于这一根本认识，关于如何处理立法分歧以及立法权威性来源问题应得到论述。沃尔德伦认为“机构”和程序为此提供了有效说明，其要素可总结为：（1）扩大参与；（2）充分论辩；（3）有序规范；（4）公正平等。这就是程序法治的认识视角。质言之，对分歧的处理不在于将所有分歧完全消除，让所有人都形成统一认识几乎不可能。因此，具有广泛代表性的“机构”和平等充分的协商论辩程序才是解决立法分歧之关键。重点在过程而非结果，过程正当性赋予了结果的权威性。其逻辑基础在于，即使分歧无法完全消弭，但在公正的立法程序中多方主体已就分歧进行了充分论辩协商。在此情形下，没有人受到任何不公正待遇，最后的投票结果足以显示谁的观点更具说服力，因而是更合理的，应当被人们认可和尊重。[29]