情节严重（恶劣）所遭遇的解释性挑战
司法解释将我国刑法中的“情节严重（恶劣）”共解释为数额、手段、后果、对象、次数、损失、再犯、主观、伤害、影响、拒不、时间、主体、自伤、用途、人起次、条件、危险、其他等20个要素，这属于我国司法解释的实然状态，但这些解释要素是否正当，理论界多有质疑。有学者指出，目前有关“情节严重”的司法解释存在多重误区，普遍将曾受过刑事处罚、行政处罚等反映特殊预防必要性大小的预防刑情节作为责任刑情节对待，这将导致被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常之类的小概率事件，事前、事后的超出本来构成要件评价范畴或者不具有期待可能性的事实，不能反映法益侵害程度的违法所得数额，不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份，以及极具偶然性和不确定性的所谓“恶劣社会影响”等情形，错误地认定为“情节严重”。[8] 时至今日，我国刑法中情节严重（恶劣）的解释仍然面临诸多挑战和质疑。这其中既有理论问题，也有立法和司法适用实践问题。
一是，“情节严重（恶劣）”的司法解释仍存在法律空白。截至2020年9月，我国刑法共规定了122个情节犯，其中司法解释只对96个情节犯罪名中的“情节严重”或“情节恶劣”做了规定，而对其余26个情节犯罪名中的“情节严重”或“情节恶劣”并未作相应规定。[9]其中，根据情节犯之纯正与不纯正的区分，[10]目前仍缺乏司法解释明确规定的情节犯主要包括20个纯正的严重型情节犯[11]、2个不纯正的严重型情节犯[12]以及4个恶劣型情节犯[13]。对于这26个情节犯，如果不对其情节要件进行具体解释，将难免造成司法实践中无法操作或者执法不统一的问题。
二是，“情节严重（恶劣）”的解释方法存在循环论证。抛开司法解释往往用“其他情节严重”的情形来解释“情节严重”的规定不谈，在承认兜底性的规定具有必要性的前提下，[14]在具体情节要素的规定中再采用“情节严重”的表述来解释“情节严重”显然是不妥当的。这主要表现在如下三个罪名中：[15]一是司法解释在对徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“情节严重”进行解释时，规定了“为牟取本单位私利而不移交刑事案件且情节严重”的要求，明显存在以情节严重解释情节严重的循环论证问题。二是司法解释在对虐待被监管人罪中的“情节严重”进行解释时，规定了“情节严重，致人精神失常”的要求，也存在循环论证的问题。三是司法解释在对操纵证券、期货市场罪中的“情节严重”进行解释时，规定了“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重”的要求，也存在循环论证的问题。[16]
三是，“情节严重（恶劣）”的解释用语存在一定模糊性。由于情节犯之情节要件具有模糊性，因此需要司法解释予以明确，从而实现其可操作性，这是司法解释明确情节要件的价值。然而，从现有司法解释的情况看，由于司法解释中情节要素本身表述的模糊性，因此经过司法解释解释过的情节要件，仍然缺乏可操作性。一方面，有些情节要素本身难以明确表述，实践中往往难以界定。例如，“影响”要素，司法解释往往表述为“造成恶劣社会影响”“造成恶劣影响”“造成严重影响”，但何谓恶劣影响，实践中难以判断。另一方面，还有一些情节要素本身可以明确，但由于各种复杂的原因，司法解释并没有明确。例如，“多次”“次数较多”“劣残手段”“严重后果”“重大损失”“严重损害身体健康”，等等。
四是，“情节严重（恶劣）”的解释结论经常引发罪数分歧。由于现行司法解释将“情节严重”解释为20个情节要素，而在这20个情节要素解释中往往涉及此罪与彼罪的适用，或者涉及数罪的认定，但具体如何适用并不明确。例如，“按照刑法司法解释规定的入罪条件，构成本罪的行为还构成其他犯罪或者构成本罪的条件里已经包括了犯罪行为”。[17]具体而言，一是手段方面，对于采用暴力等非法手段、贿赂手段、伪造手段，同时构成相应的情节犯和其他具体犯罪的；对采用持械、勾连、指使手段，同时构成情节犯的实行犯和其他具体犯罪（持有类犯罪或情节犯共犯），如何处理。二是对象方面，对于包庇组织卖淫犯罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私犯罪、放纵制售伪劣商品犯罪等行为，本罪的情节犯与组织强迫卖淫罪或协助组织卖淫罪、相应的刑事案件罪名、相应的走私犯罪罪名、相应的生产销售伪劣产品犯罪罪名之间如何区分。三是主观方面，对于为进行违法活动而虚报注册资本设立单位，该违法活动又成立其他犯罪的，如何认定。四是伤害方面，对造成轻伤以上伤害的情节犯而言，情节犯与故意伤害罪或故意杀人罪之间如何认定。五是用途方面，对于非法携带管制刀具，用于违法活动，构成其他犯罪的，对于非法提供公民个人行踪轨迹信息、非法生产或买卖警用装备，被他人用于违法犯罪活动的，构成其他犯罪的，虚假或抽逃出资、欺诈发行股票或债券、贪污受贿（利用影响力受贿）一万元以上又利用所得资金进行非法活动，该非法活动构成犯罪的，当如何处理。六是条件方面，偷越国边境后，在境外实施损害国家利益行为，如果符合我国刑法的规定，成立相应犯罪的，以及雇用逃离部队军人后，又阻碍部队将被雇用军人带回的，成立阻碍军人执行职务罪的，以及欺诈发行股票债券后，又转移或者隐瞒所募集资金的，成立隐瞒犯罪所得罪的情形，如何处理。
除此之外，情节严重（恶劣）要素在法律解释中要面临诸多正当性挑战。具体如下：(https://www.daowen.com)
首先，兜底性要素的正当性挑战。当前，我国司法解释对情节犯之情节严重或情节恶劣的解释中往往都规定了“其他情节严重或其他情节恶劣”的兜底性要素。对此，有观点认为，由于兜底性的规定本身的抽象性和概括性，故其根本无法解释情节中的情节要件，司法实践中也难于操作。[18]也有观点认为，兜底条款有其存在的合理性，但需要从后果考察角度予以补正。[19]由此可见，这些观点均对现有兜底性解释要素提出了不同程度的质疑。
其次，人身危险性要素的正当性挑战。根据司法解释的规定，情节犯之情节的认定，往往包含事前“再犯”、事中“次数”和“人次（次）”、事后“拒不改正”的要求，而这些往往都是反映人身危险性的要素。[20]然而，有一种观点认为，定罪意义上的定量要素无人身危险性的栖身之所。一方面这是因为罪量体现法益的侵害程度，具有客观性，人身危险性侵入罪量要素，带有明显的社会防卫思想，混淆了定罪情节与量刑情节，混淆了刑法对象是行为而非行为人；另一方面是因为，这种做法将造成重复评价，不适当地扩大了犯罪圈，侵犯了行为人的合法权益。人身危险性只有外化为客观情节时，方可进入罪量要素。[21]
再次，主观要素的正当性挑战。我国司法解释对情节犯情节要件的解释往往将主观要素纳入其中，作为情节要素的主观要素主要包括事中的明知、动机和目的。实践中，有一种观点主张客观不法与主观罪责之间属于阶层递进式的关系，故不能承认单纯主观罪责添加下的刑事可罚性，[22]相应地，也就不能承认情节犯之情节要件包含主观要素。
复次，自伤要素的正当性挑战。通常来说，处于结果地位的自伤要素，属于行为的结果，当然会体现行为的社会危害性，似乎当然也就可以担当情节犯之情节要件的解释要素。然而，刑法对危害行为的结果又往往要求行为人具有主观认识，至少是有主观认识的可能性。而对于那些完全没有认识可能性的情形，例如行为人对被害人近亲属自伤的结果不具有认识可能性的情况下，是否仍然可以作为情节犯入罪的条件，就值得探讨。有观点就主张，现代刑法的责任主义原则上否定将自伤结果归责于行为人。[23]
最后，事后要素的正当性挑战。司法解释中，部分情节犯往往将用途和条件作为情节犯之情节要件看待，如果某一情节犯具有司法解释规定的用途和条件，就认为符合情节严重的要件，从而认定为犯罪。然而，针对这样的规定，实践中也存在一些疑问。有观点认为，在刑法体系中，事后要素仅仅是量刑要素，而不能作为定罪要素看待。其中的理由如下：一是事后要素不能直接表征行为人的人身危险性，不能反映行为人与法律合作的态度，而只能间接表征行为的社会危害性。二是事后要素是行为人对行为社会危害性的认识，以及行为人自身的人身危险性，只能决定量的大小，而不能决定质的有无。[24]