一、问题的提出

近些年来出现的轰动性案件，将正当防卫研究推向高潮。从目前刑法理论研究的主要视角看，呈现出两种截然不同的路径，一种路径仍然延续规范刑法的路径，集中在关于正当防卫的一般性理论讨论。如关于正当防卫的法理依据，[3]防卫过当的判断标准、[4]防卫限度的具体判断。[5]其中，防卫过当的限度近些年来成为刑法理论研究的热点。[6]另外一种路径则是以个案为视角对正当防卫的司法适用展开论述。[7]上述研究对于激活正当防卫在司法实践中的运用功不可没。但是两种不同的进路却在思路上并无太多差异，即均是紧紧围绕正当防卫的构成要素及其判断标准作为核心议题。

然而，在一般的关于正当防卫的教义学研究和个案研究之间，尚存在另外一种研究进路，未被学者关注，即类案研究方法。实际上，正当防卫并非适用于刑法所有罪名。尽管个案的选取可能带有一定的普遍性，并且具有一定的综合性，如于欢案中涉及到不法侵害的防卫、特殊防卫的适用、防卫限度的把握等问题。但是，倘若与类案相比，则仍然具有一定的局限性。如于欢案中不法侵害涉及到非法拘禁、侮辱、殴打等多种不同侵害的类型，在多种不法侵害类型并存时，防卫的起因即不法侵害其实并不容易把握。

基于上述理由，本文采取类案的方法进行对于正当防卫的适用展开分析，其方法论意义在于，第一，通过类案的选取，可以整体上把握同一类案件中正当防卫的适用情况。第二，尤其是类似案件中，法院裁判逻辑及其理由的差异，更能够较为直观地反映正当防卫在特定犯罪领域中的具体适用样态。第三，基于类案的考察，可以提炼出不同类案中正当防卫的裁判规则，进而从整体上推进正当防卫一般理论的研究。(https://www.daowen.com)

本文选取寻衅滋事类案件为切入点，主要基于如下考虑：寻衅滋事类的犯罪是司法实践中高发的一种犯罪类型，在上述案件类型中，是否存在正当防卫的余地？当下刑法理论和司法实务存在一种误区，即对于上述问题的认定多采取置换为互殴或者缺乏防卫意图等问题论述，并未在该论题域中进一步讨论防卫正当适用的空间。但这种方法存在如下问题：互殴行为与寻衅滋事二者的性质并不相同。刑法理论一般认为，互殴行为因缺乏防卫意图而不构成正当防卫。但是寻衅滋事属于不法侵害，倘若用互殴理论来解释寻衅滋事中的防卫问题，则势必会不当缩小正当防卫适用的空间。此外，在当下正当防卫的理论研究中，呈现出“构成要件核心论”的倾向，即基本上是围绕正当防卫的五大构成要件予以展开，但在不同的案件类型中，正当防卫制度所面临的问题并不完全相同。为此，有必要以类案为研究方法，讨论同类案件中正当防卫的司法适用问题，以明确其在司法实践中的具体判断。

本文基于北大法宝司法案例库为检索工具，在刑事案例子目录下，分别在案件名称中输入“正当防卫”和“寻衅滋事”两个关键词。共检索到1197个案例。下文节选其中典型的四小类案件，力图通过类型化的方法对寻衅滋事中正当防卫的类型进行勾描，并在此基础上评析实践中的具体认定方法，以期提炼出此类案件中正当防卫的具体裁判规则。