民法中的视为、推定与举证责任[1]
《民法通则》中多次出现“视为”的概念。第11条第2款把16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，“视为完全民事行为能力人”。第15条规定，经常居住地与住所不一致的，“经常居住地视为住所”。第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，“视为同意”。此外，在《继承法》与《专利法》与《涉外经济合同法》中也有一些条款含有“视为”的规定。
什么是民法中的视为呢？民法中的视为是指民事法律对当事人的某种地位或意思的认定。民法中的视为有两种：一种是对主体地位的法律认定，一种是对行为人意思的法律认定。
对主体地位的法律认定包含三个要素：1.不具有同一性的两个不同的主体地位或资格。例如，不满18周岁的人和完全民事行为能力人不具有同一性，因此，18周岁以上的人“是为”完全民事行为能力人，而18周岁以下的人才可以“视为”完全民事行为能力人，“是为”和“视为”不同；2.法律赋予原本不具有同一性的两种主体以同一法律地位，但这种认定必须有前提条件。例如，不满18周岁的公民要被认定为完全民事行为能力人，必须具备两个条件：年满16周岁和以自己的劳动收入为主要生活来源。凡不具备法律规定的要件者，便不能发生同一的法律效果；3.法律赋予同一地位的认定是绝对的，当事人不能用证据来推翻这一认定。这个要件是非常重要的。因此，16周岁以上不满18周岁的公民，只要有独立劳动收入并以它作为主要生活来源的，即使他不愿意成为完全民事行为能力人，也不允许。
对行为人意思的认定是另一种视为，这就是在特定的情况下，行为人无口头、书面或行动的表示时，法律就其意思的认定。《民法通则》中关于本人明知他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的就属这种情况。这时法律视为本人同意。《继承法》第25条继承人放弃继承时应明确表示放弃继承也属于这种情况，未作表示的，法律视为接受继承。反之，受遗赠人没有表示接受或放弃遗赠的，视为放弃受遗赠。《专利法》第37条关于申请人在指定期限内无正当理由不答复的，法律视为申请人撤回申请。类似情况在民法中时有所见。
这种视为有时也称推定，例如民法中默示法律行为中就有推定行为，即根据行为人的行为或不行为来推定他的意思。但这种推定其实质仍为视为，因为这种法律认为也同样不能用证据来推翻。既然本人明知他人以他的名义实施民事行为又不作否认的表示，那么他也就失去了再用其他证据来证明自己本意是不同意的可能。其他这类情况也都同样，不同的只是如果法律规定有条件时，行为人可以就条件是否具备提出证明，但不是在条件具备时就自己的真实意思提出证明。例如《专利法》第37条规定：“专利局对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。”依照该条文，申请人可以举证证明他没有及时答复是有正当理由的，但他不能证明他的真实意思不是要撤回申请，后一种举证在法律上没有意义。所以，虽然有些书籍把行为人意思的法律认定也叫作推定，但其实质应是视为。
这种视为和前一种视为都具有一个最重要的共性：当事人不得用证据加以推翻，但二者也有一些不同点：这种视为是行为人意思的认定，而不是地位的认定，因此，不存在法律地位和资格的拟制。这种视为的前提是行为人没有作出任何积极的意思表示（口头、书面、作为），即不作为、不行为。但法律又要求行为人在某些特定情况下必须作出积极的意思表示。所以，法律把行为人的不行为视为某种意思表示。从这个意义上说，意思表示确是推定的，但其法律认定的效力则是绝对的、不可改变的。
推定在民法中具有重要地位。在我国《民法通则》中，推定也得到了承认和体现。推定在传统的民法中有广义的和狭义的区别。广义的推定也称法律上的推定、完全的推定或绝对的推定；狭义的推定也称事实上的推定、不完全的推定或相对的推定。前一种推定也称为视为，上面已经论述过。我们这里所研究探讨的是指狭义的推定，指法律对某种事实或责任所作的、允许当事人举证否认的一种认定。因此，推定和举证责任紧密相关。
推定分为两种：一种是事实推定，另一种是责任推定。
事实推定涉及范围很广，我国《民事诉讼法（试行）》第59条规定：“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效力。但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这就意味着，经公证证明的事实，在无相反的证据提出以前，当事人主张这项事实的，就无须再提出证据，也就是说，他可以免除举证责任。在我国的民事实践中，除公证证明具有这种事实推定的效力外，有关主管机关登记的事实和发出的证书也应具有事实推定的效力。例如户籍登记的事实，主管部门发出的营业执照、产权证书等。房契上所写的所有权人应该就是享有产权的人，他无须再提出什么证据。但当事人另一方要想推翻这个证据，必须举出相反的证据。记名有价证券也属于这种情况：存折上写的名字就推定为存折中存款的所有人。否认存折上记名的人享有存款所有权时，就必须负举证责任，不能举证证明时，就推定为记名人所有。类似情况尚有许多，不一一例举。这种推定行为对于法院和审判人员正确处理民事案件很有益处。
在传统的民法学中，这种推定的使用范围要比我们目前的更宽。从罗马法时起就有诸如下面所述的推定：“占有人推定为所有人”、“占有人推定其为以所有之意思善意、和平及公然占有者。”因此，财产的占有人不负有举证责任，任何人想否认占有人是所有人，必须负举证责任。不能举证证明时，财产仍然属于占有人。同样，占有人推定为善意而非恶意、推定占有人享有占有时效，除非其他人能证明他是恶意的。我国法律目前没有这种推定，依照《民事诉讼法（试行）》规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，谁提出主张和请求，谁就应负举证责任。
在推定的适用中，最主要的是责任推定。过错责任与举证责任是紧密联系在一起的，无过错责任也与过错推定紧紧扣在一起。可以说，过错责任（乃至无过错责任）中的过错有无是确定民事责任时第一位应考虑的，举证责任中的谁承担什么样的举证责任以及不能举证时的后果是确定责任时第二位应考虑的。过去的民法书籍对此论述的甚少，其原因或是由于我国立法尚无明文规定，或是由于某种偏见，认为举证责任乃是资产阶级法律制度中的产物，或是由于某种顾虑，怕涉“无罪推定”之嫌。现在，《民法通则》对于举证责任已有明确规定，该是认真探讨举证责任与民事责任关系的时候了，该是审判机关在审判实践中理直气壮地使用举证责任的时候了。(https://www.daowen.com)
举证责任分为诉讼法的举证责任和实体法的举证责任。诉讼法的举证责任是指诉讼当事人向法院提出请求和主张时应同时提出证据以支持他的请求和主张。所以，诉讼法上的举证责任是广泛的，无所不在的，只要有诉讼要求就有举证责任。实体法的举证责任是指民法中的推定，即实体法就责任的性质和责任的承担所作的法律认定。例如，我国《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”这就是说，从事高度危险作业的人必须证明是受害人故意造成自己损害时，才免除其责任。这时行为人承担的责任显然要大于过错责任，甚至要大于一般的无过错责任。这就是实体法规定举证责任的意义。这里所要探讨的正是实体法上的举证责任，而非诉讼法意义上的举证责任。
为了研究实体法上的举证责任，我们须分析罗马法中对侵权行为（当时称私犯）的分类。罗马法将侵权行为和准侵权行为视为两种独立构成债的发生的根据。前者即后世所称的一般侵权行为；后者即后世所称的特殊侵权行为。罗马法将故意或过失侵害他人财产或人身的均称侵权行为。准侵权行为包括两类情况：一类是违反公共安全利益的，如抛弃物和悬挂物造成他人损害的；一类是依其职务应当承担责任的，如承审员（即审判员）所做的错误判决及馆舍、马厩主人等对旅客造成的损害。依照罗马法模式建立起来的《法国民法典》虽然只有5条涉及侵权行为和准侵权行为，但二者区别是很明确的：任何人对自己行为所致的损害属于侵权行为（即一般侵权行为），任何人对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件（包括动物和房屋）所造成的损害则属于准侵权行为（即特殊侵权行为）。自德国、日本民法典颁布以降，研究这方面问题的许多学者主张这种观点：侵权行为是指因故意或过失不法侵害他人权利的行为。准侵权行为则不受行为人故意或过失的限制，也不受必须是由自己行为而致人损害的限制。所以，没有严格意义上的不法行为以及这种行为违反保护公共安全利益是准侵权行为的主要标志。在责任承担上，加害人在准侵权行为中所承担的责任比在侵权行为中要重。西方国家民法的传统理论认为：在一般侵权行为中，受害人要证明侵害人的不法行为和故意、过失。这就是说，如果受害人不能证明这两点，侵害人就不承担民事责任，因此，这是推定侵害人无过错的理论。而在特殊侵权行为中侵害人必须要证明自己没有过错，如果他不能证明自己没有过错，就应当承担民事责任。这就是推定侵害人有过错。因此，这是一种加重责任。
我国民法书籍一直有关于一般侵权行为和特殊侵权行为的划分，但是其划分的界限则始终存在着分歧意见。有的学者认为，特殊侵权行为是指具有特殊身份或占有特殊物的人所承担的侵权责任；有的学者认为，特殊侵权行为是对他人的行为和管理的物所造成损害的侵权责任；有的学者认为，特殊侵权行为是无需具备一般侵权责任要件的一种侵权责任；有的学者认为，特殊侵权行为就是无过错侵权责任，以与实行过错原则的一般侵权行为相区别。这些意见都有其合理的成份。
我国《民法通则》的制订和颁布，为我们进一步探讨特殊侵权行为的性质及其责任条件构成提供了良好的机会。我们必须从我国现有立法的规定出发，做出合乎我国情况的分析。我认为，《民法通则》中关于一般侵权行为的规定共有4条，即第117、118、119、120条。关于特殊侵权行为规定共有8条，即第121条至第127条和第133条。另外5条，即第128条至第132条是有关责任的免除、减轻、连带和公平承担的规定。如果承认这样一种划分，那么我们可以看出，《民法通则》中的特殊侵权行为就是一种不同于一般侵权行为的加重责任。规定加重责任的目的是为了提高某些单位和个人对公共安全所应承担的义务和责任。这种加重责任不仅限于过错责任，它是过错责任、无过错责任与举证责任相互结合的表现。可以把我国《民法通则》中规定的特殊侵权行为分为下面五种：
1.推定有过错的侵权责任：推定侵害人有过错就是指侵害人必须承担举证责任证明自己没有过错才能免除其责任。在一般侵权行为中，受害人必须证明侵害人有过错，否则侵害人不承担民事责任，受害人负举证责任；而在这一种特殊侵权行为中，侵害人必须证明自己没有过错，否则他就承担民事责任，侵害人负举证责任。可见侵害人承担了比一般侵权行为更重的责任，但这种责任还不是无过错责任，它仍然是过错责任，因为，他能证明自己无过错时就可以免除责任。举证责任的转移就是一种加重责任，因为谁负举证责任，谁就承担不能举证时的风险。也可以说，在这种情况下，法律推定侵害人有过错，但允许他举证推翻这种推定。属于这种情况的是《民法通则》第126条，建筑物所有人或管理人必须要能证明自己没有过错，才能免除由于建筑物或其他设施、物件等倒塌、脱落、坠落而造成损害的侵权责任。这种情况是加重责任中最轻的一种。
2.视为有过错的侵权责任：有些侵权行为从其事实本身很断定行为人是否有过错。这种事实可能有行为人的过错，也可能没有过错，法律认为没有必要追查行为人的主观过错，而是从这种事实本身就可以认为行为人有过错。例如，产品质量不合格的事实，本身就应视为产品制造者有过错。违反国家保护环境防止污染的规定而污染了环境的事实本身就应视为有过错。在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和安全措施这一事实本身就应视为施工人有过错。这种视为是法律的认定，责任人不能用证据来推翻这种认为，所以它比起前一种可以举证免除责任的情况，侵权责任又加重了一些。这一类情况有人认为是无过错责任，我觉得把它叫做无过错责任不甚恰当，因为在绝大多数情况下责任人都是有过错的。把它叫做过错责任也不合适，因为无过错时也要负责任。所以，把它叫做视为有过错的侵权责任更为合适。《民法通则》中的第121条、第122条、第124条、第125条都属于这类情况。
3.无过错减轻的侵权责任：在一般侵权行为和第一种特殊侵权行为中，当事人都遵循“有过错、有责任，无过错、无责任”的原则。而在这一类特殊侵权行为中，当事人即使没有过错，也要承担民事责任，所以它是一种无过错责任。显然它比起上面两种情况来，一般说，责任又加重了。但是，当事人没有过错虽然不能免除他的民事责任，但可以减轻他的民事责任。从这个意义上说，这种责任在加重中又有减轻。《民法通则》第133条规定无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。这是对监护人规定的加重责任。但监护人能够证明自己尽了监护责任时，也就是监护人能够证明自己确实没有过错时，法律规定可以减轻他的责任。
4.受害人过错免除的侵权责任：这一种侵权行为属于民法中的无过错责任。侵害人即使能举证证明自己没有过错也不能免除其民事责任。只有当他能举证证明受害人的过错时，他才能免除其民事责任。可见，在这种情况下，侵害人与受害人如果都没有过错，仍然要侵害人承担全部民事责任。例如，《民法通则》第127条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任。如果饲养的狗将人咬伤，受害人和饲养人都没有过错，也没有第三人的过错时，就应由狗的主人承担全部民事责任，而不能引用第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”《民法通则》第132条应是对实行过错责任原则的侵权责任而言的，所以，在双方都没有过错时，就应实行公平原则，由当事人分担责任。但对无过错侵权责任来说，加害人即使没有过错也应负全部责任，所以不能适用《民法通则》第132条。
5.受害人故意免除的侵权责任：这一种侵权责任也属于无过错侵权责任，而且是所有这些加重责任中承担民事责任最重的一种（当然，法律规定对不可抗力造成的损失也要承担民事责任的情况，是最重的民事责任，因为它不属于民法中的特殊侵权行为，故此不在这里叙述）。由于从事高度危险作业造成他人损害的，就是这种加重的无过错责任。《民法通则》第123条规定的从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等作业就属于具高度危险性的。
在这一种侵权责任中，只有当侵害人能够证明损害是由受害人故意造成的时，才不承担民事责任。这就是说，即使侵害人没有任何过错，而且受害人本人有重大过失时，从事这种高度危险作业的侵害人也不能免除民事责任。法律这样规定并不意味着受害人有过错时侵害人仍要承担全部民事责任。不免除民事责任并不意味着必须承担全部责任。如果说在前一种无过错侵权责任中，侵害人只要能证明受害人有过错，就可以免除责任的话，那么在这种无过错侵权责任中，他必须证明受害人是故意的，才可以免除责任。但是如果他能证明受害人有重大过失时，可以援引《民法通则》第131条，减轻他的民事责任。在汽车交通事故赔偿中就应按照这一原则处理。
所有上述五种加重的侵权责任都与视为、推定有关。视为就是法律认定为有过错，侵害人不得举证推翻；推定就是法律认为应承担侵权责任，但侵害人可以举证推翻，举证的内容和限度又有所不同。所以，研究民法中的视为、推定和举证有着现实的重要意义，尤其是在侵权责任中。
【注释】
[1]本文原载于《政法论坛》，1987年第4期。