主体法和行为法

民事权利归根到底要反映在主体法中或行为法中。主体是权利的归属；行为是权利的取得和行使。确定主体地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性；而主体取得其权利或行使其权利的法律规范在相当程度上体现为意思自治。换句话说，前者只能是法定的权利，而后者在较大程度上属于约定的权利。主体法律的核心是建立以法人制度为基础的现代企业制度；行为法律的核心是建立以合同制度为基础的现代交易制度。

主体法中的根本问题仍是11年前制订《民法通则》时争论的一个问题，承认不承认除自然人和法人之外的第三民事主体——非法人团体。德国民法典虽然没有正式承认第三民事主体，但却在法典中有一条关于“无权利能力的社团”的法律规定。这说明一百年前他们已经注意到，参加民事活动的团体，非但有法人团体，而且还会有非法人团体。民法通则颁布后的年代里，我们已经在一些单行法中（如著作权法）规定了非法人单位或团体的民事权利，这就不可避免地要在民法典中对其加以规范。(https://www.daowen.com)

非法人团体中最典型的莫过合伙组织。民法通则中是把合伙放在主体法中加以规范的，这和所有其他各国民法典均将其放在行为法（合同法）中作为合伙合同加以规定显然不同。合伙企业法立法时对该法名称曾有两种不同主张：有人主张叫合伙法，有人主张叫合伙企业法。前者考虑的角度为行为法，后者为主体法，最后还是按主体法的思考制订了一部《合伙企业法》，但在这部法律中仍然规范了（而且也无法不规范）有关合伙作为合同关系的内容。正在起草的统一合同法也把合伙合同列为典型合同之一加以明确规定。既把合伙规定在主体法中，又把它规定在行为法中，必然造成内容的重复。民法典中不论把合伙规定在主体法中或行为法中又将与作为单行法的合伙企业法发生冲突。因此，如何处理好它们之间的关系，给合伙关系以最科学的法律定位是民法典必须慎重考虑的问题。

主体法和行为法的问题也在前面所谈的《经纪人法》起草中表现出来。《经纪人法》是一部主体法，更多从经纪人的资格取得、经纪人的法律地位以及国家的管理和监督上加以规范。但是经纪人的权利义务与其行为法（经纪合同）相互联系。经纪行为在本质上又与居间行为没有多大差别。那么，居间这种法律关系究竟应从主体法抑或行为法的角度去加以认真思考。这不仅仅是一个法律技术问题，考虑到主体法具有国家管理监督性质，合同法更具有契约自由、意思自治性质，二者的取舍更成为法律的政策导向的问题。