无限公司问题
《公司法》制订中，无限公司虽未被纳入作为一种公司形式，但并未表明我国将不承认无限公司。正在进行的合伙立法将如何对待无限公司，值得讨论。在大陆法系，无限公司便是商事合伙的形式，在英国，公司法上也确认了无限公司，而在美国，公司法上并无无限公司，实践中无限公司被视为合伙处理。
有一种观点认为，无限公司之所以确认，有些国家是出于立法技术上考虑，是对现存某些合伙组织在公司法上认可，从我国目前的企业组织类型看，的确存在某些资本少、利润大的又有法人资格的企业，且仅负有限责任，这对于保护债权人和交易安全相当不利，可以确定某些企业应负无限责任，此外也不排除某些投资者自愿选择无限公司的形式。[28]
我们同意关于无限公司是一种立法技术上选择的观点，不过，在进行合伙立法的情况下，无限公司的处境就要更尴尬。如果我们承认合伙企业就是无限公司，鉴于无限公司组织性极强的特点，恐怕会像德国那样承认事实商业合伙。《德国商法典》上，其无限公司，不仅包括注册的无限公司，也包括未注册但实际从事商行为的合伙组织，即包含了事实商事合伙。[29]因此，大陆法系的无限公司或商事合伙的包容性是广泛的，不能简单地被理解为僵硬的登记组织。如果我们采取美英那种组织性稍弱的合伙形式，同时不明确合伙企业和无限公司的关系，是不是也应允许投资者选择无限公司形式呢？美国的做法是法律上不承认无限公司形式，也不禁止，但适用合伙法。英国则在合伙法之外承认无限公司，适用公司法上关于无限公司的特殊规定。
无限公司，作为一种公司形式，在今天的各国实践看，还是有利无害的，仍有其存在的合理性。因此我们主张我国合伙立法宜将之纳入立法考虑，即使不作为一种合伙组织形式单独规定，也要为它的存在提供规范。
【注释】
[1]本文原载于《中国法学》1996年第3期，系与龙卫球博士合著。
[2]本文基于论文技术上便于阅读，对有限合伙、两合公司、隐名合伙、辛迪加等合伙形式不详加讨论。
[3]［意］彼德罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年，第379页。
[4]［罗马］优士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年第1版，第179页。
[5]［罗马］优士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年第1版，第180页。(https://www.daowen.com)
[6]［美］伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第429页，第430页，对中世纪商事合伙形式作如下表述：康美达（Commenda），于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐获得使用，作为一种有限合伙，一方称Stane，另一方称tractator，。Stane是出资者，其责任限于他们最初投资的数额，Tractator是从事航行者，责任是无限的。这种形式用于从事海上风险贸易。11世纪晚期、12世纪和13世纪早期，长期的陆上经营常常是在一种不同的合伙形式下进行的，这种形式被称为compagnia，它最初是同一家庭的成员组成的一种涉足贸易的联合体，最后为外人加入，发展为一种新的商业实体。在compagnia，每个合伙人不是负有限责任，而是就公司债务对第三人负完全责任。compagnia可以持续多年存在，行动灵活，规模庞大，可以在各个不同城市建立自己的分支，从事持久的各种各样的贸易活动。
[7]在英国，最先使用共同账户进行贸易活动的两种合伙形式为Cinnebda和Societas，Commenda是有限合伙，合伙人中一方只提供资金（金钱或实物），他不参加商业冒险的经营，到了15世纪，commenda成为逃避高利贷法律的合伙形式，Societas允许合伙人自由入股，对利润进行简单的分割，到了16世纪，它已经具有了所有合伙者的共同责任和共同免责的特征，具有比Commenda更强的凝聚力，成为典型的英国式合伙，既影响以后的合伙法也影响以后的公司法。参见［英］L·H雷夫等：《公司的历史》，载《外国民法论文选》，第53页。
[8]伯尔曼：《法律与革命》，第427页。
[9]伯尔曼：《法律与革命》，第431页。
[10]民事合伙，在早期大陆法系立法上，基本上作为契约关系看待，但随着对共同体认识的加深以及第三人保护观念的加强，现在，民事合伙已经被视为建立共同共有关系的共同体，因此，近现代民法对民事合伙的契约性质给予较多限制，赋予其一定的组织性。但总体而言，契约性在民事合伙中仍是决定性的。
[11]伯尔曼：《法律与革命》，第413页，第431页。
[12]参阅［德］米勒弗赖恩弗尔斯：《商法的独立性》，载《垲梅勒纪念文集》，第583页，转引自范健《德国商法》，第19页。
[13]下一步的讨论在商法独立论看来，应该是商法范围、商法结构、商法基点的讨论，以建构一个与商业实践时代所要求的简易、稳定和安全可靠相适应的商法。
[14]英国《合伙法》第1条，美国《统一合伙法》第6条第1款。
[15]［英］佩林顿等：《英国公司法》，第8—20页，另参见1948年《英国公司法》第1条（2）C、第6条、第7条（1）、（3）、第11条、第124条、第126条、第440条等，1967年《公司法》第43条、第47条等。
[16]董安生等编译，《英国商法》，第208页。
[17]参见《德国民法典》第718条、《日本民法典》第668条。
[18]参见《日本民法典》第671条、《德国民法典》第710条。
[19]《日本民法典》第674条、第675条，《德国民法典》第735条，《法国民法典》第1857条。
[20]双重优先原则，指将合伙财产与合伙人个人财产相区别独立，合伙人个人债务与合伙共同债务分别立足于合伙人个人财产与合伙财产优先受偿，如《德国民法典》第719条、第733条第1款。
[21]法国是一个例外，民事合伙一经登记，则视为法人，因此享有组织人格。但是应注意的是，法国民事合伙与商事合伙仍是遵守两套不同组织规范，商事合伙的无限公司是依商法典上的公司组织规范进行的。因此，在法国是更广义理解“组织人格”的。
[22]在德国，商事合伙成员之间不能约定他们以共同所有权（Bruchteils gemeinschaft）的形式，而不是以集团所有权的形式享有合伙的资产，也不能约定他们之中的某个成员将对合伙的资产拥有权利。商事合伙的集团所有权不仅包括动产标的，也包括不动产，无限公司以商号的名义拥有之。民事合伙，只有全体成员才被认为是所有权的享有者，而商事合伙，成员只能为合伙目的占有或使用合伙财产，不能再以自己或共有名义享有。——（西德）《国际比较法百科全书：合伙及其他个人联合体》，第92—102页，楚建译，《外国民法论文选》，第285—295页。
[23]Donald.J.weidner and John W.Iarson，The Business lawyer Nor.1993，VOL 49，No，1.
[24]［英］佩林顿等著：《英国公司法》，上海翻译公司译，第15—16页。另参见英国1948年公司法、1967年公司法、1980年公司法有关规定。
[25]英国《1967年公司法》第47条规定。
[26]目前的立法有倾向将合伙财产界定为：“合伙企业存续期间，合伙人的出资、合伙企业经营收益以及所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。”试比较美国《统一合伙法》中合伙财产的界定，该法第8条规定：“合伙财产：（1）所有作为合伙人出资，带进合伙的或以后通过购买或其他方式获得的记入合伙账户上的财产，为合伙财产；（2）除非已表示相反的意图，用合伙资金获得的财产，是合伙财产；（3）不动产上的任何产权可以以合伙的名义取得，这样获得的财产的所有权只能以合伙的名义转让；（4）对合伙用合伙之名所为的转让，尽管无限定继承的字句，除非已表示相反的意图，转让让与人的全部财产权。”显然这两个“合伙财产”的界定在范围上有差异，而且精细程度相差也较大。
[27]我国学者方流芳教授已经作过多次这样的呼吁。
[28]石少侠：《公司法》，吉林大学出版社，第51页。
[29]《德国商法典》第123条第3款。